גבולות הפיקוח השיפוטי על חוזים בנקאיים אחידים

מבוא

תחום החוזים הבנקאיים[1], כמו תחום הבנקאות כולו, מתאפיין בפיקוח והסדרה משמעותיים.[2] ההסדרה והפיקוח מתבצעים הן באמצעות חקיקה ראשית, הן באמצעות חקיקת משנה, הן באמצעות פיקוח מנהלי והן בדרך של פיקוח שיפוטי.

ניתן להצביע על כמה טעמים עיקריים המצדיקים הסדרה ופיקוח הדוקים בתחום החוזים הבנקאיים: טעם אחד נעוץ באופיים הרגיש במיוחד של השירותים הפיננסיים ובמעמדם המיוחד של הבנקים בחיי הכלכלה והמסחר.[3] סיבה נוספת שעשויה להצדיק רגולציה היא העובדה שבסקטור הבנקאי בישראל – בעיקר ככל שהדברים אמורים במתן שירותים בנקאיים למשקי הבית – התחרות הקיימת בשוק בין הבנקים השונים היא מוגבלת למדי, עד כדי חשש לקיומו של כשל–שוק אשר עלול לגרום לפגיעה באינטרסים של לקוחות הבנקים.[4] מכיוון שהחוזים הבנקאיים הם חוזים אחידים, הרי שניתן להוסיף לשני הנימוקים שכבר צוינו גם את הטעמים המקובלים להצדקתו של פיקוח על חוזים אחידים בכלל. טעם אחד נוגע לפערי הכוחות המשמעותיים שבין הצדדים לחוזה.

בהקשר זה מודגש מעמדו החלש של הלקוח הצרכני, אשר נאלץ לקבל את תנאי החוזה המוכתבים לו על ידי הספק (הבנק בענייננו) ככתבם וכלשונם.[5] טעם נוסף להצדקת הפיקוח על חוזים בנקאיים נוגע לפערי הידע המשמעותיים הקיימים בין הבנק ללקוח.[6] אכן, מאפיין זה קיים גם במערכות יחסים חוזיות אחרות שבין עוסקים לבין לקוחותיהם בסקטורים רבים במשק, אולם דומה כי בעיית פערי המידע חריפה במיוחד בתחום הבנקאי, וזאת בשל היותו תחום מקצועני, מורכב וסבוך, אשר מחייב מומחיות מיוחדת. עניין זה אף הודגש מספר פעמים בפסיקתו של בית המשפט העליון. כך, לדוגמא, באחד מפסקי הדין נכתב כי: "מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הביאו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה, לפיה מוטלת על התאגידים הבנקאיים החובה לפעול ולהתערב, על מנת למנוע מצב בו הלקוח ייטול על עצמו התחייבויות אשר אין הוא מבין את טיבן ומהותן המדויקים".[7] בפסק דין אחר נאמר: "חוק הבנקאות נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הלקוחות כמקבלי שירות ובינם".[8]

בשל כל הנימוקים הללו מתקיימת כאמור רגולציה משמעותית בתחום החוזים הבנקאיים, אשר באה לידי ביטוי הן בהסדרה חקיקתית והן בפיקוח מנהלי. החוק העיקרי המסדיר את תחום החוזים הבנקאיים הוא חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 והתקנות שהותקנו מכוחו. אולם אין זה החוק היחיד. לצידו קיימים חוקים נוספים שעשויים להיות רלבנטיים לעיצוב תנאיהם של חוזים בנקאיים, כגון: פרק ב' לחוק הערבות, תשכ"ז-1967; חוק המשכון, תשכ"ז-1967; חוק הריבית, תשי"ז-1957; חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986ועוד. יתר על כן, גם במסגרת החקיקה הכללית בתחום הבנקאות,[9] שהיא בעיקרה בעלת אופי מינהלי, קיימות הוראות שלהן השלכות על מערכת היחסים החוזית שבין הבנקים לבין לקוחותיהם. לצד החקיקה הראשית קיימת חקיקת משנה ענפה ופיקוח מנהלי מטעם בנק ישראל והמפקח על הבנקים.[10]

לצד הפיקוח החקיקתי והמנהלי, נתונות סמכויות פיקוח וביקורת על חוזים בנקאיים גם בידי המערכת המשפטית. לצורך הפעלת הפיקוח השיפוטי עומדים לרשות בתי המשפט כלים שיפוטיים שמקורם בדין הכללי (פרשנות חוזים, שימוש בעיקרון תום–הלב, שימוש בעיקרון תקנת הציבור[11] ועוד). בנוסף לכך, עומד לרשות המערכת המשפטית אמצעי פיקוח ייחודי ויעודי: חוק החוזים האחידים.[12]

חוק החוזים האחידים חוקק על מנת להסדיר את הדין החולש על תחום החוזים האחידים.[13] כעולה מדברי ההסבר לחוק ומהחוק עצמו,[14] הסיבה לחקיקת החוק נעוצה בהבנה שבשל פערי הכוחות והידע שבין ספקים ללקוחותיהם יש צורך בחוק מיוחד שמטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים. החוק קובע את סמכותם של בתי המשפט לבטל או לשנות תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות.[15] על מנת להקל על לקוחות בהוכחת הקיפוח, קובע החוק רשימת חזקות של תניות המוחזקות כמקפחות.[16] החוק גם מסדיר את הקמתו ופעולתו של בית–הדין לחוזים אחידים, המוסמך אף הוא, בנסיבות מתאימות, לבטל או לשנות תניות מקפחות בחוזים אחידים.[17]

בהינתן קיומה של מערכת פיקוח חקיקתית ומנהלית על חוזים בנקאיים, נשאלת השאלה מהו מקומו של הפיקוח השיפוטי – הן של בתי המשפט והן של בית הדין לחוזים אחידים – על חוזים אלה. בעמודים הבאים אנסה להתוות קווים מנחים לקביעת גבולותיו הראויים של הפיקוח השיפוטי על חוזים בנקאיים.

כללי: הצורך בפיקוח שיפוטי בתחומים בהם קיימת רגולציה חקיקתית ומנהלית

האם יש בכלל צורך בפיקוח שיפוטי על חוזים בנקאיים? במחשבה ראשונה ושטחית, ניתן היה אולי להעלות תהיות לגבי הצורך בפיקוח שיפוטי בתחומים שבהם קיימת רגולציה חקיקתית או מנהלית כבדה.[18] הטענה שעשויה להישמע בהקשר זה היא, שבמידה והיו קיימים בתחומים הללו כשלי שוק העלולים להביא למצב של קיפוח הלקוחות, יש להניח כי העניין היה מטופל ומוסדר על ידי המחוקק או מחוקק המשנה במסגרת החקיקה הרגולטורית העוסקת באותו תחום.[19] לגבי נושאים שלא הוסדרו בחקיקה, ניתן לכאורה לטעון כי עצם ההימנעות של המחוקק או של הרגולטור מלטפל באותם נושאים – חרף קיומה של חקיקה ענפה בתחום -מהווה כביכול הבעת עמדה נגטיבית (הסדר שלילי) בדבר הצורך להתערב בנושאים הללו. במילים אחרות, עניינים שלא הוסדרו בחקיקה אינם נתפסים כנראה כבעיתיים בעיני המחוקק או בעיני הרשות המנהלית הממונה על הפיקוח וההסדרה באותו תחום. שתיקתם של גורמי הפיקוח מהווה כביכול גושפנקא לתקינות התנהלותו של השוק ויש בה משום הבעת עמדה בדבר העדר צורך בפיקוח, הסדרה והתערבות בשוק.

אלא שנראה כי זוהי גישה פרשנית נאיבית ובלתי מציאותית. גם בתחומים שבהם קיימת הסדרה חקיקתית מפורטת ופיקוח מנהלי הדוק, ברור כי הרגולציה החקיקתית והמנהלית איננה מכסה את מכלול הנושאים המחייבים פיקוח. יתר על כן, אם נתמקד בתחום החוזים הבנקאיים שנדון ברשימה זו, יסתבר כי המוסכמה המקובלת בדבר קיומה של רגולציה "כבדה" בתחום הבנקאי מתעלמת מהעובדה שחלק ניכר מהחקיקה ומחקיקת המשנה כלל אינו מכוון ישירות להסדרת היחסים החוזיים שבין הבנק ללקוחותיו.[20] כך למשל, מבחינת החקיקה הראשית, החוק העיקרי הדן ביחסים החוזיים שבין הבנקים ללקוחותיהם הוא חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. לא זו בלבד שהחוק אינו מקיף את כלל הנושאים הרלבנטיים ליחסי בנק–לקוח, אלא שחלק ניכר מהוראותיו נוגעות לשלב הטרום–חוזי וכלל אינן עוסקות בהסדרת תוכן החוזה.[21] למעשה הוראות החוק הנוגעות לתוכן החוזה דנות רק במספר מצומצם למדי של סוגיות נקודתיות – לאו דווקא מרכזיות – בתחום היחסים שבין הבנק ללקוחותיו.[22] במצב כזה קשה לטעון ברצינות כי עובדת קיומו של פיקוח חקיקתי ומנהלי בתחום הבנקאות מייתרת את הצורך בפיקוח שיפוטי. ואכן עובדה היא שבתי המשפט, לרבות בית המשפט העליון וכן בית הדין לחוזים אחידים, דנו בחוזים אחידים בנקאיים, העבירו את תניותיהם תחת שבט ביקורתם השיפוטית ומעולם לא גרסו כי קיומה של חקיקה מסדירה וקיומו של פיקוח מנהלי הדוק יוצרים מניעה עקרונית מפני התערבות שיפוטית בתנאי החוזה. בהקשר זה חשוב לציין כי בשנים האחרונות ניתנה שורה של פסקי דין על ידי בית הדין לחוזים אחידים בתחום החוזים הבנקאיים. במסגרת זו נבחנו על ידי בית הדין: חוזה עו"ש;[23] חוזה ערבות חוק מכר;[24] חוזה למתן שירותים בנקאיים באמצעות האינטרנט והטלפון הסלולארי[25] וחוזה הלוואה מובטחת במשכנתא.[26]

סיכומו של דבר: הסדרה חקיקתית ורגולציה מנהלית אינם מייתרים את הפיקוח השיפוטי. פיקוח שיפוטי בכלל ופיקוח שיפוטי באמצעות דיני החוזים האחידים בפרט מהווה נדבך נוסף, משלים, לחקיקה ולפיקוח המנהלי בתחום הבנקאות.[27] עם זאת, אני סבור כי בכל תחום שבו מתקיימים הסדרה ופיקוח בהיקפים משמעותיים – לרבות כמובן בתחום הבנקאי – ראוי שהפיקוח השיפוטי על תוכנם של חוזים ייעשה בזהירות יתרה. אכן, עובדת קיומה של רגולציה "כבדה" איננה מצדיקה, כשלעצמה, הימנעות כוללת מפני התערבות שיפוטית בתוכן החוזה, אולם אין להוציא מכלל אפשרות שבעניינים מסוימים שתיקת המחוקק או הרגולטור אכן נושאת בחובה מסר של הסדר–שלילי.

בשורות הבאות אני מציע קווים מנחים לגבי מידת הזהירות הנדרשת עת מפעילים בתי המשפט פיקוח שיפוטי על חוזים בנקאיים. הדיון מתמקד בפיקוח שיפוטי באמצעות חוק החוזים האחידים, המהווה מכשיר מרכזי לביטול ושינוי של תניות מקפחות בחוזים בנקאיים אחידים.

תניות בחוזה בנקאי אחיד הנוגעות לנושאים שהוסדרו בחקיקה

החקיקה העוסקת בחוזים בנקאיים – בין החקיקה ראשית ובין חקיקת משנה – היא בעלת אופי כופה, וזאת בדומה לחקיקה רגולטורית בתחומים אחרים.[28] באיזו מידה נתונה לבתי המשפט (ולבית הדין) הסמכות לפקח, באמצעות חוק החוזים האחידים, על תניות בחוזה בנקאי אשר דנות בנושאים שהוסדרו בחקיקה? דומה כי התשובה העקרונית היא, שביחס לתניות אלה תפקידו של הפיקוח השיפוטי הוא משני למדי. על מנת להבהיר נקודה זו ביתר פירוט, נבחין בין שני מצבים: 1. מצב בו התניה שבחוזה סוטה מהסדר כופה שבחיקוק (משמע, מהוראת חוק או מתקנה). 2. מצב בו התניה תואמת את הוראות החקיקה.

תניות בחוזה הסוטות מהוראות שנקבעו בחיקוק

כאשר החקיקה הבנקאית מסדירה סוגיה מסוימת – בין בדרך של הטלת איסור על הבנק,[29] בין בדרך של תיחום גבולות המותר,[30] ובין בדרך של הטלת חיובי–עשייה על הבנק[31] – אזי כל תניה בחוזה בנקאי העוסקת באותה סוגיה תיחשב לבטלה אם תוכנה סותר את הוראותיו הקוגנטיות של החיקוק. האם במקרה כזה יש כלל תחולה לחוק החוזים האחידים והאם ניתן לטעון לביטולה של תניה כזו גם בשל היותה מקפחת? לדוגמא: סעיף 7 (א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אוסר על התניית שירות בשירות. ברור כי תניה בחוזה בנקאי המתיימרת להתנות שירות בשירות תיחשב לבטלה.[32] האם בנוסף לכך יש מקום לראות את התניה כמקפחת במישור של חוק החוזים האחידים?[33] אני סבור כי התשובה לכך היא, שבמקרה כזה פיקוח שיפוטי באמצעות חוק החוזים האחידים לא רק שאיננו נחוץ מבחינה מעשית, אלא שהוא גם שגוי מהבחינה הנורמטיבית. במה דברים אמורים? ראשית, מהבחינה המעשית עדיף ללקוח לתקוף תניה כזו בבית המשפט בטענה שהיא מנוגדת להוראת חוק קוגנטית ולא במישור של חוק החוזים האחידים, ולו מהטעם שבגדרה של טענה כזו אין למעשה לבית המשפט מרחב להפעלת שיקול דעת[34] ועליו להכריז על בטלותה של התניה. זאת, בניגוד לבחינת קיומו של קיפוח במישור של חוק החוזים האחידים. במסגרת בחינה כזו נתון לבית המשפט שיקול דעת (וכידוע, אף אם מתקיימת אחת מחזקות הקיפוח שבחוק, מוסמך בית המשפט – או בית הדין – לקבוע כי בשים לב למכלול תנאי החוזה ולשאר הנסיבות התניה איננה מקפחת במקרה נתון). אולם לטעמי העניין חורג מהמישור המעשי. אני סבור כי במישור הנורמטיבי, כאשר תנאי כזה מגיע לדיון משפטי, הוא צריך להיפסל על בסיס היותו מנוגד להוראת חוק קוגנטית ולא בשל היותו מקפח, שהרי משעה שמתברר כי התניה שבחוזה מנוגדת להסדר כופה שבחיקוק, שוב אין לבית המשפט (או לבית הדין לחוזים אחידים) סמכות להפעיל שיקול דעת עצמאי בנוגע למידת הגינותו של התנאי. הוא אינו מוסמך לבחון את התניה על רקע מכלול הנסיבות ולהחליט כי זו איננה מקפחת בנסיבות העניין. למעשה, בהכריזו על בטלותה של תניה כזו מיישם בית המשפט את ההסדרה החקיקתית הכופה אך אינו מפעיל פיקוח הכרוך בהפעלת שיקול דעת שיפוטי.

אעיר בהערת אגב, כי לפי עמדה זו עשוי להתעורר קושי עיוני מסוים בבית הדין לחוזים אחידים. לפי חוק החוזים האחידים, מוסמך בית הדין לבטל או לשנות תנאי שבית הדין מצאו כמקפח.[35] לבית הדין לא נתונה לכאורה הסמכות לבטל תנאים בחוזה אחיד שלא במסגרת עילת הקיפוח שבחוק החוזים האחידים. מה דינו של תנאי בחוזה אחיד שבית הדין מצא כי הוא נוגד הוראת חוק קוגנטית? בפרקטיקה, בית הדין קובע כי תנאי כזה הוא מקפח ומבטלו בשל כך.[36] דומני כי מבחינה נורמטיבית זהו נימוק שגוי. התנאי בטל בשל היותו מנוגד להוראת חוק קוגנטית ותו לא. שהרי לית מאן דפליג, שגם אם יסבור בית הדין כי בשים לב למכלול תנאי החוזה ושאר הנסיבות התנאי הנדון אינו מקפח, אין הוא מוסמך להותירו על כנו. מכאן שבאופן מהותי בטלותו של התנאי נובעת מעובדת היותו סותר חיקוק קוגנטי ולא בשל עילת הקיפוח שבחוק מהחוזים האחידים. פתרון אפשרי לכך הוא לקבוע במפורש כי לבית הדין נתונה סמכות להצהיר על בטלותו של תנאי גם בשל טענת קוגנטיות. ייתכן שהדבר אף מצוי בגדר סמכותו הטבועה של בית הדין. מכל מקום, הקושי הוא בעיקרו תיאורטי ודומני שאין לו משמעויות מעשיות, שכן ברור כי תהא ההנמקה אשר תהא, בפועל בית הדין לא יותיר על כנו תנאי בחוזה אחיד הסותר הוראת חוק קוגנטית.

תניות בחוזה התואמות הוראות שנקבעו בחיקוק

בפסקה הקודמת נדונה שאלת הפיקוח השיפוטי על תניה בחוזה בנקאי אחיד אשר סוטה מהוראתו של חיקוק כופה. נבחן כעת את צידו השני של המטבע: מהו היקפו של הפיקוח השיפוטי לגבי תניה בחוזה אשר תואמת הוראות חיקוק? כפי שכבר נרמז בתחילת הפרק, גם במקרה זה נשללת למעשה הסמכות להפעלתו של פיקוח שיפוטי. תניה בחוזה בנקאי שתוכנה תואם הוראות חיקוק חסינה מפני התערבות (משמע, ביטול או שינוי) במסגרתו של חוק החוזים האחידים וזאת בהתאם להוראתו המפורשת של סעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים, הקובע כי הוראות החוק לא יחולו על "תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק".[37]

לשם המחשת העניין: סעיף 9ה לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) קובע כי: "לא יאוחר משלושים ימים לפני תחילתה של כל תקופה לשינוי מועד פירעון ההלוואה יודיע תאגיד בנקאי ללקוח על זכותו לשנות את מועד הפירעון החודשי של הלוואה לדיור". אם בחוזה הבנקאי נכללה תניה התואמת הוראה זו, אין בית המשפט או בית הדין מוסמך לבקר את התנאי ולקבוע למשל כי הודעה של 30 ימים מראש אינה מספקת, וכי על מנת למנוע קיפוח של הלקוחות יש צורך דווקא בהודעה של 45 ימים מראש. בדומה לכך, הוראה בחוזה הבנקאי הקובעת כי הבנק אינו חייב להעמיד אשראי לטובת הלקוח (ודוק: מדובר בהעמדת אשראי מלכתחילה להבדיל מביטול מסגרת אשראי שכבר ניתנה) איננה יכולה להיחשב מקפחת מפני שהיא תואמת את הוראות סעיף 2לחוק הבנקאות (שירות ללקוח).[38]

ההצדקה לסייג שבסעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים מבוססת על הנחה שלפיה המחוקק או מחוקק המשנה נתנו דעתם למכלול האינטרסים והשיקולים המעורבים בסוגיה פלונית, וכי הוציאו תחת ידם הסדר ראוי ומאוזן שחזקה עליו כי אין הוא מקפח מי מהצדדים לחוזה.[39] עם זאת, הצדקה זו איננה בהכרח תופסת כאשר הוראת החוק (דהיינו זו שהתניה שבחוזה תואמת את הוראותיה) נגזרה מתוך חיקוק שהקשרו שונה מזה שבו דנה התניה שבחוזה. הוראת חיקוק – ככל טקסט אחר – היא תלוית הקשר. הוראת חוק עשויה ליצור הסדר סביר ומאוזן בהקשר מסוים, אך להתגלות כבלתי סבירה ובלתי מאוזנת כאשר היא יוצאת מהקשרה ומיושמת בהקשר אחר.[40] לאור זאת דומה כי את הסייג שבסעיף 23(א)(2) יש לפרש כחל אך ורק כאשר התנאי שבחוזה תואם הוראת חיקוק שנועדה לאותה תכלית ספציפית שלצורך הגשמתה או יישומה נקבע הסעיף שבחוזה.[41] בענייננו, ברור שאם תנאי בחוזה בנקאי תואם את הוראה שמקורה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) או בתקנות שהותקנו מכוחו, מדובר בתנאי שהוא בהתאם לתכלית החיקוק והוא יהיה חסין לפיכך מפני התערבות שיפוטית. אולם לא כך בהכרח אם התנאי שבחוזה תואם הוראת חיקוק שאיננה מכוונת ישירות לנושא הספציפי של הסדרת יחסי בנק–לקוח, אף אם מקורה של זו בחקיקה הבנקאית (הכללית).

תניות "בנקאיות" העוסקות בנושאים שלא הוסדרו בחקיקה

מה צריכה להיות המדיניות לגבי פיקוח שיפוטי על תוכנן של תניות העוסקות בנושאים השייכים במובהק לתחום החוזה הבנקאי, אך אין לגביהם הסדרה בחקיקה הרגולטורית? דוגמא לתניה מסוג זה היא, למשל, תניית האצת–תשלומים (accelerationclause).[42] זוהי תניה נפוצה מאד בהסכמי הלוואה או אשראי מובטח בכלל ובהסכמי הלוואה בנקאיים בפרט.[43] חרף הקשיים שסעיפי האצת תשלומים עלולים לעורר, הנושא אינו מוסדר כלל בחקיקה הבנקאית.[44]

העדר הסדרה של נושא "בנקאי" כה מובהק עשוי לעורר חשד, שמא מדובר בהימנעות מכוונת מהתערבות רגולטורית בנושא. חרף זאת, וכפי שכבר הובהר לעיל,[45] יהיה זה מרחיק לכת להניח כי העדר הסדרה חקיקתית או מנהלית, כשלעצמו, מעיד בהכרח על קיומו של הסדר שלילי, האוסר על התערבות בתוכנם של הסעיפים הללו. עם זאת, אני סבור כי במיוחד לגבי תניות מסוג זה[46] נדרשים זהירות יתרה וריסון מרבי בהפעלתו של פיקוח שיפוטי. מתחייב שבית המשפט או בית הדין לחוזים אחידים יהיו לפחות ערים לאפשרות שהעדר הסדרה חקיקתית של נושא מסוים (השייך על פי מהותו לתחום הבנקאי המובהק) נובע לא בשל קיומו של חסר בחוק, אלא מכך שהמחוקק סבר שהנושא מצדיק הימנעות מפיקוח או מהתערבות. סיכומו של דבר: אינני טוען שתניות מסוג זה בחוזה הבנקאי חסינות מפני פיקוח שיפוטי, אלא שיש לנקוט משנה זהירות בעת בחינתן ובטרם יוחלט לבטלן או לשנותן. מידת הזהירות המתבקשת במקרה זה היא רבה יותר מאשר לגבי תניות "רגילות" בחוזה אחיד.[47]

תניות כלליות בחוזה הבנקאי

סוג נוסף של תניות בחוזה האחיד הבנקאי הן תניות כלליות שאינן מסדירות עניינים השייכים במובהק לתחום יחסי בנק–לקוח.[48] דוגמא לכך היא למשל תנייה בחוזה בנקאי הקובעת מקום–שיפוט במקרה של סכסוך בין הבנק ללקוח. תניה כזו שכיחה מאד בחוזים בנקאיים.[49] עם זאת, אין בה מאפיין ייחודי כלשהו המשייך אותה לתחום הבנקאות דווקא וניתן למצוא תניות מעין אלה בחוזים אחידים במגוון רחב מאד של תחומים.[50] כאשר מדובר בתניות כלליות מסוג זה אין לצפות כמובן כי הנושאים שהתניות הללו עוסקות בהם יוסדרו במסגרת החקיקה הבנקאית. ממילא ברור שהעדר הסדרה בחקיקה אינו יוצר הנחת תקינות ביחס לנושא הכללי המוסדר באותה תניה ואין מקום לחשד בדבר בקיומו של "הסדר שלילי", המחייב זהירות יתר בהפעלת הפיקוח השיפוטי. תניות כלליות מעין אלה שייכות לתחום ממלכתו הקלאסי של חוק החוזים האחידים וההתייחסות אליהן תהיה כאל תניה רגילה בכל חוזה אחיד.

פיקוח שיפוטי בנושא עמלות

מהם גבולות הפיקוח השיפוטי על סעיפים בחוזה הבנקאי הדנים בעמלות? ככל שמדובר בעמלות מפוקחות, אשר מוסדרות על פי חיקוק,[51] ברור כי תניה בחוזה הקובעת עמלה ששיעורה או תנאיה חורגים מאלה שנקבעו בחיקוק בטלה.[52] מנגד, תניה הקובעת עמלה ששיעורה ויתר תנאיה תואמים את ההסדר שנקבע בחיקוק חסינה מפני התערבות שיפוטית באמצעות חוק החוזים האחידים.[53] אך מה הדין לגבי סעיף בחוזה הדן בעמלה ששיעורה אינו מוסדר בחקיקה?

סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים מורה כי הוראות החוק לא יחולו על "תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח". מכיוון שהעמלה שמשלם הלקוח מהווה תמורה כספית עבור השירותים הבנקאיים הניתנים לו על ידי הבנק, ניתן לכאורה לגרוס כי סעיפים בחוזה הבנקאי הדנים בעמלות חסינים מפני פיקוח שיפוטי. אלא שדומה כי התמונה מורכבת יותר. זאת, בין היתר בשל העובדה שחוזים בנקאיים הם בדרך כלל חוזים ארוכי–טווח, העשויים לחייב מעת לעת עדכון של שיעורי העמלות.

אף שהסייג הקבוע בסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים מונע פיקוח שיפוטי על התמורה הכספית עצמה (בענייננו – על סכום העמלה), נראה כי הסייג אינו חל על תנאים אחרים הקשורים לתמורה הכספית, כגון סעיף בחוזה הקובע את אופן עדכון העמלה. הבחנה זו עולה בבירור מהוראתו של סעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים, אשר קובע חזקת קיפוח לגבי תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות על דעת עצמו, לאחר כריתת החוזה, מחיר שנקבע בחוזה.[54] החוק אינו נמנע אפוא מלהחיל את עצמו – ואת מנגנון הפיקוח הקבוע בו – על הסדרים מסוימים הנוגעים בתמורה הכספית ("המחיר" בלשונו של סעיף 4(4) לחוק) שקובע החוזה האחיד. השאלה העיקרית בהקשר זה היא מהו קו הגבול בין עניינים הנוגעים לתמורה הכספית שבהם נכון החוק להתערב, לבין אלה החסינים מפני התערבות שיפוטית.

דומני כי התשובה לשאלה זו היא שראוי לפרש את הסייג שבסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים באופן מצמצם, כך שיחול אך ורק על תמורה כספית (עמלה) נקובה בסכום, אך לא על תנאים אחרים הקשורים לעמלות, כגון מנגנוני חישוב מורכבים של עמלות או מנגנונים חוזיים שעניינם בעדכון עמלות.[55] עמדה זו מבוססת על שני טעמים עיקריים: ראשית, גישה זו עולה בקנה אחד עם המגמה הכללית בפסיקה הנוטה לפרש את סייגיו של חוק החוזים האחידים בצמצום, וזאת על מנת שלא לסכל את תכליתו העיקרית של החוק, שהיא "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".[56]

שנית, גישה זו מבוססת גם על הבנת ההיגיון העומד ביסודו של הסייג שבסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים. ההנחה המקובלת היא, שנושא המחיר – גם במסגרתו של חוזה אחיד – מצוי במוקד תשומת ליבו של הלקוח. משום כך ניתן להניח כי בניגוד למרבית התנאים האחרים המצויים בחוזה אחיד, קיימת הסכמה מודעת מצד הלקוח למחיר שעליו לשלם. יתר על כן, ניתן להניח שבכל הנוגע להבנת משמעותו של המחיר אין בדרך כלל לספק (בענייננו – הבנק) יתרון ממשי של ידע או מומחיות על פני הלקוח. זאת לעומת חיובים אחרים הכלולים בחוזה, שאותם עלול הלקוח שלא להבין לאשורם בשל פערי ידע ומומחיות בינו לבין הבנק.[57] אלא שספק רב אם טעמים אלה תקפים לגבי סעיפים בחוזה הקובעים הסדרים הנוגעים, למשל, לעדכון המחיר. בניגוד למחיר הנקוב – אשר מחייב את הלקוח באופן מיידי – מנגנון העדכון מיועד להיות מופעל רק במועד עתידי כלשהו, לעיתים רק בחלוף זמן רב ממועד כריתתו של החוזה. פעמים אף אין כל ודעות בעת כריתת החוזה האם בעתיד יתעורר כלל הצורך בהפעלתו של מנגנון העדכון. גורמים אלה יש בהם כדי להסיט את תשומת ליבו של הלקוח ממנגנון העדכון, ולכל הפחות להקשות עליו את הבנת משמעותו המלאה. הדבר נובע בין היתר כתוצאה מהטיות קוגניטיביות מוכרות הפועלות על לקוחות. נטייה אחת כזו היא הנטייה לאופטימיות יתרה. דהיינו, הלקוח ידחיק מחשבה לגבי האפשרות של ייקור המחיר (העמלה) בעתיד.[58] נטייה מוכרת אחרת היא הנטייה להמעיט במשקלם של רווחים או הפסדים עתידיים בהשוואה לרווחים או הפסדים מיידיים. כלומר, הלקוח יטה לייחס חשיבות רבה למחיר המיידי שעליו לשלם (לדוגמה: יתאמץ לקבל הנחה, ולו קטנה על העמלה הנוכחית) וזאת על חשבון מתן תשומת לב למרכיבי המחיר העתידיים בעסקה.[59] זאת ועוד: בניגוד למחיר הנקוב, שהבנתו קלה ופשוטה, מנגנוני עדכון מחיר הם לעיתים מסובכים לחישוב ולהבנה עבור הלקוח. בעניין זה מתעורר החשש הרגיל, המאפיין בדרך כלל תניות בחוזים אחידים, כי פערי הידע והמומחיות שבין הצדדים עלולים להביא לידי קיפוח הלקוחות.

סיכומו של דבר, אני סבור כי חוק החוזים האחידים שולל הפעלה של פיקוח שיפוטי לגבי עמלות בחוזה הבנקאי, אך זאת רק לגבי עמלות נקובות בסכום. אין מניעה לטעמי להפעיל פיקוח שיפוטי מכוח חוק החוזים האחידים על תנאים אחרים הקשורים בעמלה, לרבות סעיפים הנוגעים לנושא עדכון עמלות, שהוא בעל חשיבות רבה עבור לקוחות הבנק.[60] בהקשר זה יצוין כי לאחרונה הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011. בסעיף 153(1) להצעה, שהוא מקבילו של סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים דהיום, מוצע להוסיף את המילים "…בעד נושא העסקה". תוספת זו נועדה להבהיר שסייג התמורה הכספית אינו חל על תנאים הקובעים את האופן שבו תשולם התמורה, כגון: מועדי התשלום, תניות העוסקות באפשרות לחלט חלק מהתמורה, מנגנוני עדכון התמורה וכיוצא באלה תניות נלוות הנוגעות בדרך זו או אחרת באופן ביצוע התשלום.[61]

סוף דבר

התחום הבנקאי מתאפיין ברגולציה חקיקתית ומנהלית רבה. עובדה זו כשלעצמה איננה מייתרת פיקוח שיפוטי על חוזים בנקאיים. כלי עיקרי לכך הוא חוק החוזים האחידים המסמיך את בתי המשפט ואת בית הדין לחוזים אחידים לבטל או לשנות תנאים מקפחים בחוזה אחיד. ברשימה זו ניסיתי להתוות את קווי המתאר לגבי היקפו הראוי של הפיקוח השיפוטי בתחום שהוא רווי רגולציה. תמצית הדברים היא זו:

על פי המוצע במאמר, מידת הזהירות הנדרשת מבתי המשפט בהפעילם פיקוח שיפוטי על חוזים בנקאיים תלויה בין היתר בסוג התניה שבה מדובר.

ככל שמדובר בתניות בחוזה העוסקות בנושאים המוסדרים בחקיקה הבנקאית לא נתון כמעט שיקול דעת לבתי המשפט לגבי התערבות בתניות הללו. אם התניה שבחוזה סוטה מהסדר חקיקתי כופה, שומה על בית המשפט לקבוע את בטלותה. בכך הוא מיישם הסדרה חקיקתית כופה, אך אינו מפעיל למעשה שיקול דעת שיפוטי בפיקוח על הוגנות החוזה. מנגד, אם התניה שבחוזה הבנקאי תואמת הוראות חיקוק, אזי בדרך כלל תהיה התניה חסינה מפני התערבות שיפוטית.

ככל שמדובר בתניות בחוזה השייכות לתחום הבנקאי המובהק, אך הנושא שבו הן עוסקות אינו מוסדר בחקיקה, נדרשת זהירות רבה במיוחד בעת הפעלתו של פיקוח שיפוטי. זאת בשל קיומו של חשד אפשרי בדבר הימנעות מכוונת של המחוקק או של הרגולטור מפני הסדרת הנושא.

לגבי תניות כלליות, שאינן אופייניות לתחום הבנקאות דווקא, מידת הזהירות הנדרשת מבתי המשפט בעת שהם בוחנים את התניות הללו דומה לזו המופעלת ביחס לבחינתן של תניות בחוזים אחידים בדרך כלל.

לגבי תניות הדנות בעמלות שגובה הבנק מלקוחותיו, דעתי היא שבעוד שעמלה נקובה בסכום חסינה מפני התערבות שיפוטית, יתר התנאים הנוגעים לנושא העמלות (כגון מנגנוני עדכון עמלות) נתונים לפיקוח שיפוטי באמצעות חוק החוזים האחידים.

הערות

[1]     במונח חוזים בנקאיים כוונתי לחוזים המסדירים את היחסים שבין הבנקים לבין לקוחותיהם לגבי מתן שירותים בנקאיים שונים. ראו הגדרת "שירות" בסעיף 1 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן – חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

[2]     על ההסדרה והפיקוח בתחום החוזים הבנקאיים ראו למשל: סיני דויטש "הגנת הצרכן הבנקאי: מכוח חוק או מכוח קודים אתיים – מה עדיף?" הפרקליט מו (תשס"ב-ג) 241. למערכות הדינים השונות החלות על חוזים בנקאיים ראו גם: סיני דויטש "יחסי בנק–לקוח: אספקטים חוזיים וצרכניים" ספרזיכרוןלגדטדסקי (תשנ"ה) 163. על משמעותה של רגולציה באופן כללי ועל ההצדקות המקובלות לקיומה (בעיקר הצדקה כלכלית המכוונת לתיקון כשלי–שוק, והצדקה חברתית שנועדה לקדם ערכים של צדק חלוקתי) ראו בהרחבה: אורי ארבל-גנץ, רגולציה – הרשותהמפקחת (המכון הישראלי לדמוקרטיה, נייר עמדה 37, 2003) .

[3]     השוו: רע"א 4373/05עמירםאבן-חייםנ' בנקעצמאותלמשכנתאותופיתוחבע"מ, תק-על2007(4) 1974 (2007).

[4]     הכתיבה בנושא זה היא רבה. לרשימה שהתפרסמה לאחרונה לגבי תיקונים שהוצעו לחוק ההגבלים העסקיים לאור קיומם של קשיים בתחום התחרות בין הבנקים ראו: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4046200,00.html

[5]     חוסר בררה זה מתעצם לנוכח היותו של הלקוח שחקן חוזי חד–פעמי וחסר ניסיון לעומת הבנק שהוא בגדר שחקן חוזי חוזר, מתוחכם ובעל אמצעים. ראו: MarcGalanter, Whythe"Haves" ComeOutAhead: SpeculationsontheLimitsofLegalChange, 9 Law & Soc'yRev. 95 (1974). לטענה כי כיום, בעקבות מהפיכת המידע האינטרנטי עשויה עוצמתה של טענה זו להיחלש ראו: ShmuelI. Becher & TalZ. Zarsky, E-ContractDoctrine 2.0:StandardFormContractinginAgeofOnlineUserParticipation, 14 Mich. Telecom. & Tech. L. Rev. 303 (2008).
עם זאת, דומה כי בתחום מורכב וסבוך כמו תחום הבנקאות עדיין קיימים פערי כוחות משמעותיים בין הבנק לבין הלקוח.

[6]     להצדקת ההתערבות בחוזים אחידים בשל פערי מידע ראו למשל:
AlanSchwartz, UnconscionabilityandImperfectInformation: AResearchAgenda, 19 Can. Bus. L.J. 437 (1991).

[7]     ע"א 1304/91טפחותבנקמשכנתאותלישראלבע"מנ' אלןליפרט, פ"ד מז(3) 309 (1993).

[8]     רע"א 4373/05עמירםאבן-חייםנ' בנקעצמאותלמשכנתאותופיתוחבע"מ, תק-על 2007(4)1974 (2007).

[9]     כוונתי לפקודת הבנקאות, 1941 לחוק בנק ישראל, תשי"ד-1954 ולחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981.

[10]    החקיקה הבנקאית הכללית (לעיל ה"ש 9) קובעת מערכת פיקוח מנהלי הדוקה. מכוח חקיקה זו הותקנו תקנות וכללים המסדירים לפרטי פרטים נושאים שונים הנוגעים לניהול הבנקים ולפיקוח עליהם. גורמי הפיקוח העיקריים על הבנקים הם המפקח על הבנקים ונגיד בנק ישראל, שסמכויותיהם מפורטות בעשרות הוראות חוק, תקנות וצווים. היבטים מסוימים בפעילות הבנקים עשויים להיות מפוקחים בידי רשויות נוספות, כגון הממונה על שוק ההון. אמצעי פיקוח והסדרה מרכזי הוא קובץ הוראות ניהול בנקאי תקין שמפרסם המפקח על הבנקים.

[11]    ראו, בהתאמה, סעיפים 25, 39 ו–30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. לשימוש בדיני החוזים הכלליים לצורך פיקוח שיפוטי על חוזים בנקאיים ראו ביתר הרחבה: סיני דויטש "יחסי בנק–לקוח: אספקטים חוזיים וצרכניים" ספרזיכרוןלגדטדסקי (תשנ"ה) 163, 183 ואילך.

[12]    חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן – חוק החוזים האחידים). כפי שיובהר בהמשך, במסגרת רשימה זו אתמקד בפיקוח השיפוטי על חוזים בנקאיים באמצעות חוק זה.

[13]    בסעיף 2 לחוק חוק החוזים האחידים מוגדר חוזה אחיד כך: "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".

[14]    ראו הצעת חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, ה"ח 1556 וראו ס' 1 לחוק החוזים האחידים, הקובע כי "חוק זה מטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".

[15]    סעיף 3 לחוק החוזים האחידים.

[16]    ראו רשימת עשר החזקות המפורטות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים.

[17]    ראו פרק ג' לחוק החוזים האחידים הדן בבקשות המוגשות לבית הדין בידי ספקים לצורך אישורם של חוזים אחידים, וראו פרק ד' לחוק החוזים האחידים הדן בבקשות המוגשות לבית הדין מטעם היועץ המשפטי לממשלה או על ידי רשויות ציבוריות או מעין ציבוריות (ארגוני–לקוחות) לביטול תניות מקפחות בחוזים אחידים.

[18]    כגון בתחום הבנקאות, הביטוח, ניירות ערך או מכר–דירות.

[19]    למשל בתחום של מכר דירות הוסדר הנושא החשוב של הבטחת כספי הלקוחות, אשר עורר בעבר בעיות קשות בשוק הדירות, באמצעות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 על תיקוניו וכן באמצעות התקנות שהותקנו מכוחו. לפי הוראות החוק מתקיים אף פיקוח מנהלי הדוק בנושא זה באמצעות ה"ממונה" מטעם שר הבינוי והשיכון, שמינויו נקבע בסעיף 3ד לחוק ותפקידיו וסמכויותיו הוגדרו אף הם בסעיפי החוק השונים (בנושא זה ראו גם: עמיחי קרנר ואמיר בכר "ערבות מכוח חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) – יעדים, כשלים ופתרונות" המשפט יג (2008) 341). נושאים חשובים אחרים בתחום זה, כגון גילוי נאות ללקוחות והבטחת איכות הדירות והתאמתן, הוסדרו באמצעות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 על תיקוניו.

[20]    אם כי גם חלק מהחקיקה הרגולטורית שאינה מכוונת במישרין ליחסים החוזיים שבין הבנק ללקוחותיו עשויה להשפיע על יחסים אלה בעקיפין.

[21]    ראו סעיף 2 לחוק (העוסק בחובה לתת שירות), סעיף 3 (הדן באיסור הטעייה), סעיף 4לחוק (האוסר על הבנק לנצל את מצוקת הלקוח או את חולשתו השכלית או הגופנית או את בורותו או את אי ידיעת השפה או את חוסר ניסיונו או להפעיל כלפיו השפעה בלתי הוגנת כדי לקשור עימו עסקה בתנאים בלתי סבירים), סעיפים 5 ו–5א לחוק (העוסקים בחובות גילוי), סעיפים 6 ו–6א (העוסקים בפרסום) – כל אלה נוגעים למעשה לשלב הטרום חוזי.

[22]    כזוהי, למשל, הוראת סעיף 7 לחוק האוסרת על התניית שירות בשירות, או הוראות פרק ב1 לחוק הדנות בשינוי מועדי פירעון של הלוואות לדיור.

[23]    ע"ש (חוזים אחידים) 195/97היועץהמשפטילממשלהנ' בנקלאומי, תק-מח 2004(2) 5364(2004). על פסק הדין הוגש ערעור וניתן בעקבותיו פסק דין של בית המשפט העליון: ע"א6916/04בנקלאומינ' היועץהמשפטילממשלה, תק-על 2010(1) 9057 (2010). לדיון בפסק דינו של בית הדין לחוזים אחידים ראו: ריקרדו בן אוליאל "תנאי מקפח בחוזה אחיד – הערכה שיפוטית" דיןודברים ב' (תשס"ו) 777.

[24]    ח"א 8011/02המפקחעלהבנקיםנ' טפחותבנקלמשכנתאותבע"מ (פורסם בנבו, 28.10.07).

[25]    ח"א 8010/02המפקחעלהבנקיםנ' בנקהפועליםבע"מ (פורסם בנבו, 9.2.06).

[26]    ח"א 8002/02המפקחעלהבנקיםנ' הבנקהבינלאומיהראשון (פורסם בנבו, 5.5.09). מטעמי "גילוי נאות" אציין כי שימשתי כחבר במותב בית הדין שנתן את פסק הדין. על הפסק הוגש ערעור שתלוי ועומד בימים אלה בבית המשפט העליון.

[27]    השוו: סיני דויטש "יחסי בנק–לקוח: אספקטים חוזיים וצרכניים" ספרזיכרוןלגדטדסקי(תשנ"ה) 163.

[28]    לכך שאחד ממאפייניה של חקיקה צרכנית בכלל הוא היותה קוגנטית ולפירוט הסיבות לכך ראו: סיני דויטש, דיניהגנתהצרכן – כרךאיסודותועקרונות (2001) 291.

[29]    ראו למשל סעיף 7(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), הקובע איסור על התניית שירות בשירות.

[30]    ראו למשל פרק ב'1 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), הקובע את גבולות המותר והאסור בנושא שינוי מועדי פירעון של הלוואות לדיור.

[31]    ראו למשל סעיף 9א (א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), המחייב את הבנק לבטל שעבודים בעקבות פירעון חיובי הלקוח.

[32]    אך מהפסיקה עולה כי לעיתים ויתור מצד הלקוח בדיעבד (בניגוד להתניה חוזית מראש על הוראות החוק) עשוי להיות תקף: ע"א 6234/00 261/01ש.א.פ. בע"מנ'בנקלאומילישראלבע"מ, תק-על 2003(3) 1542 (2003) פס' 21-22 לפסק הדין. לדיון בטעמים העומדים ביסוד האיסור על התניית שירות בשירות ראו למשל: ע"א 6505/97בוניהתיכוןבע"מנ'בנקהפועליםבע"מ, פ"ד נג(1) 577 (1999). לדיון מפורט בסעיף 7(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ולתוצאות העשויות להיגזר מהפרת האיסור ראו גם: ע"א 7085/98 7117/98 7118/98סריגיציביאקבע"מנ' בנקלאומילישראלבע"מ, תק-על 2002(3) 1336 1337 (2002). לנושא זה ראו גם: מרים מזרחי "על התניית אשראי בנקאי בחסכון בבנק" הפרקליט מג (תשנ"ז) 373.

[33]    יצוין כי תניה כזו מקיימת לכאורה את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים. הסעיף קובע חזקת קיפוח לגבי: "תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר".

[34]    לבית המשפט נתון כמובן שיקול דעת לקבוע האם התניה שבחוזה אכן סוטה מהוראות החיקוק. עם זאת, משעה שנקבע כי התניה סותרת את הוראות החוק, שומה עליו לקבוע את בטלותה.

[35]    ראו סעיף 3 לחוק החוזים האחידים וכן סעיף 17 לחוק הקובע את סמכותו של בית הדין לבטל או לשנות תנאי במסגרת בקשה לביטול המוגשת לפי סעיף 16 לחוק. סעיף 13, הדן בסמכותו של בית הדין לגבי בקשה לאישור חוזה אחיד המוגשת לפי סעיף 12 לחוק, קובע כי תנאי שבית הדין מצא כמקפח "דינו כדין תנאי שבית הדין ביטל".

[36]    כך, לדוגמא, בח"א 8002/02המפקחעלהבנקיםנ' הבנקהבינלאומיהראשוןלישראלבע"מ, תק-מח 2009(2) 3406 (2009) בחן בית הדין סעיף בחוזה שקבע כי "ההלוואה תינתן ללווה בשיעורים ובמועדים כפי שיקבעו על ידי הבנק". בית הדין קבע כי תניה זו, שאינה מפרטת מראש את שיעורי ההלוואה ומועדיה, מקפחת הן בשל כך שהיא מקיימת את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(2) לחוק החוזים האחידים והן בשל היותה מנוגדת לחובת הגילוי הנאות הקבועה בסעיף 15 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992 (ראו פס' 42-44 לפסק הדין). בדומה לכך נקבע באותו פסק דין כי סעיף בחוזה ההלוואה הקובע את רשימת התשלומים הנלווים אשר חלים על הלווה – דמי ביול, אגרות רישום, דמי שמאות וכדומה – אשר מנוסח כרשימה פתוחה ("וכל שאר ההוצאות והתשלומים כפי שיקבעו על ידי הבנק") מנוגד לחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים אך גם לחובת הגילוי הקבועה בסעיף 26א לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (בפס' 69-77 לפסק הדין).

[37]    שאלה היא, האם הוראות ניהול בנקאי תקין הן בגדר "חיקוק" לצורך הוראת סעיף23(א)(2) לחוק החוזים האחידים. פרופסור סיני דויטש סבור כי "הוראות אלה אינן חוקים או תקנות, אך הבנקים רואים אותן כמחייבות" (סיני דויטש "הגנת הצרכן הבנקאי: מכוח חוק או מכוח קודים אתיים – מה עדיף?" הפרקליט מו (תשס"ב-ג) 241, 243). באחד מפסקי הדין קבע בית הדין לחוזים אחידים, כי מבלי להכריע בשאלת מעמדן הנורמטיבי המדויק של הוראות אלה, הרי מדובר בהוראות "המשקפות בדרך כלל איזון ראוי והוגן בין האינטרסים הלגיטימיים של הבנק לבין האינטרסים הראויים להגנה של לקוחותיו" ולפיכך יטה בית הדין לא לאשר תניות בחוזה הבנקאי המתנות על הוראות ניהול בנקאי תקין (ראו ח"א 8002/02המפקחעלהבנקיםנ' הבנקהבינלאומיהראשוןלישראלבע"מ, תק-מח 2009(2) 3406(2009) בפס' 20 לפסק הדין).

[38]    ראו למשל ע"א 6916/04בנקלאומינ' היועץהמשפטילממשלה, תק-על 2010(1) 9057(2010), בפס' 14 לפסק הדין.

[39]    רציונל זה הוסבר בע"א 825/88ארגוןשחקניהכדורגלבישראלנ'ההתאחדותלכדורגלבישראל, פ"ד מח(5) 89, 102-101 (1991) שם נאמר: "בהוראה זו [סעיף23(א)(2) לחוק] נתן המחוקק דעתו לכך שהסדר שעבר את שבט הביקורת של יוצר החיקוק ונקבע בחיקוק עצמו או לפחות אושר במסגרתו, אינו דורש עיון נוסף לפי מבחני הקיפוח אשר בחוק החוזים האחידים. … הווי אומר, המחוקק הניח כי מחוקק המשנה, בהכלילו הסדר מסוים בתקנות ובעצבו את תוכנו, נתן דעתו לשיקולים השונים ולאינטרסים של כל המעורבים בסוגיה." ראו גם ורדהלוסטהויז וטנהשפניץחוזיםאחידים(1994) בעמ' 37.

[40]    ראו ביתר הרחבה: משה בר ניב "הפטור מבקרת חוק החוזים האחידים בשל תנאי התואם חיקוק" משפטים כד 565 (1995).

[41]    פרשנות כזו מתבקשת הן מהבנת הרציונל העומד ביסודו של הסייג האמור והן כחלק מהמגמה הכללית הנוהגת בפסיקה, לפיה ראוי לפרש את סייגי החוק בפרשנות מצמצמת וזאת לצורך הגשמת תכליתו העיקרית של החוק: ההגנה על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים. יצוין כי בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 שהונחה לאחרונה על שולחן הכנסת, בסעיף 153(2) להצעה (שהוא מקבילו של סעיף 23(א)(2) לחוק החוזים האחידים דהיום) מוצע להוסיף את המילים "בהתאם לתכליתו של אותו חיקוק". הוספה זו באה להבהיר כי את הסייג הנדון יש לפרש בצמצום כך שיחול רק כאשר בית הדין או בית המשפט משתכנע כי התניה האחידה הנבחנת והוראת החיקוק התואמת אותה משרתות אותה תכלית (ראו דברי ההסבר המפורטים לסעיף 153(2) בעמ' 775 להצעת החוק). נראה כי התיקון המוצע אינו משנה את הדין הקיים אלא אך מבהיר אותו.

[42]    לבחינתה קיומו של קיפוח בתניית האצת תשלומים ראו: ח"א8002/02המפקחעלהבנקיםנ' הבנקהבינלאומיהראשוןלישראלבע"מ, תק-מח 2009(2) 3406(2009) בפס' 224-270 לפסק הדין.

[43]    לכך שתניית האצת תשלומים מצויה במרבית הסכמי האשראי המובטח ראו:
RoyGoode, AccelerationClauses (1982) J.B.L. 148 ("Oneofthemostcommonformsofdefaultprovisionsincreditagreementsistheaccelerationclause…Accelerationclausesarefoundineveryformofcreditagreement,fromdomesticloanandinstalmentsaleagreementstointernationaltermloansandbondissues". על חשיבותם הרבה של סעיפי האצת תשלומים בהסכמי הלוואה מובטחים עמדו גם מחבריו של ה–Restatement 3rdofProperty (Mortgages): "Theabsenceofanaccelerationprovisioncanhaveprofoundlynegativeconsequencesformortgagees" (§8.1 commenta).

[44]    הדבר בולט במיוחד לאור קיומו של הסדר חקיקתי בנושא "תניות האצה" בסעיף 7לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993. ההסדר בחוק הלוואות חוץ בנקאיות מגביל את המלווה החוץ בנקאי וקובע כי לא ניתן לקבוע האצת תשלומים בגין פיגור בתשלום של שיעור אחד בלבד או בגין פיגור בתשלום אף של יותר מתשלום אחד אך שתקופתו המצטברת היא פחות מ–31 ימים. למותר לציין שהחוק אינו חל על חוזים בנקאיים.

[45]    ראו הדיון בפרק ב' לעיל.

[46]    דהיינו, כאלה המסדירות עניינים השייכים במובהק לתחום הבנקאי, אך אין לגביהם הסדר חקיקתי.

[47]    אם כי בעניין הבנקהבינלאומיהראשון, הנזכר לעיל, החליט בית הדין כי חלקים מסוימים בתניית האצת התשלומים מצדיקים התערבות (הן בחלק הכללי של התניה והן בחלק מסעיפי המשנה שלה, המגדירים את המצבים והאירועים שבהתקיימם יעמוד סכום ההלוואה לפירעון מיידי).

[48]    קיימות גם תניות העוסקות בנושאים גבוליים. דהיינו, כאלה שאינן שייכות במובהק לתחום הבנקאי אך גם אינן שייכות במובהק לתחום הכללי. דוגמא לכך היא, למשל, תנייה העוסקת בסוגיית הקיזוז הבנקאי. מחד גיסא, הקיזוז הבנקאי מבוסס על הדין הכללי. מאידך גיסא, הוא עשוי להיות בעל היבטים מיוחדים בהקשר הבנקאי, כגון קיזוז בין חשבונות שונים של הלקוח או קיזוז חיובים שמועד פירעונם טרם הגיע. ראו: ע"א 6916/04בנקלאומינ'היועץהמשפטילממשלה, תק-על 2010(1) 9057 (2010), בפס' 110-122 לפסק הדין.

[49]    שאלת הקיפוח לגבי תניית מקום שיפוט התעוררה למשל לגבי חוזה העו"ש הבנקאי: ע"א 6916/04בנקלאומינ' היועץהמשפטילממשלה, תק-על 2010(1) 9057 (2010), בפס' 123-127לפסק הדין. הסוגיה התעוררה בבית הדין לחוזים אחידים גם לגבי תניית מקום שיפוט בחוזה הלוואה בנקאי: ח"א 8002/02המפקחעלהבנקיםנ' הבנקהבינלאומיהראשוןלישראלבע"מ, תק-מח 2009(2) 3406 (2009) בפס' 323-332 לפסק הדין.

[50]    ראו, למשל: רע"א 188/02מפעלהפיסנ' כהן, פ"ד נז(4) 473 (2003) (תניית מקום שיפוט בחוזה בין מפעל הפיס לבין מפיצים); ע"א 10740/02מאיררחמיםנ' ליגדהשקעותבע"מ, פ"ד נח(1) 587 (2003) (תניית מקום שיפוט בחוזה למכר דירה); רע"א 8713/06פניברוךנ'הכשרתהישובחברהלביטוחבע"מ, תק-על 2008(2) 3397 (2008) (תניית שיפוט בחוזה משכנתא); רע"א 1108/10מאירחברהלמכוניותומשאיותבע"מנ' מאירברפי, תק-על 2010(2) 744(2010) (תניית שיפוט בחוזה להזמנת רכב חדש) ועוד.

[51]    ראו פרק ב2 (סעיפים 9ט – 9יח) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), העוסק בפיקוח על עמלות. ראו גם סעיף 9ז לחוק, הדן בעמלות בעד שינוי מועד פירעון בהלוואות לדיור.

[52]    הדבר נובע ממעמדן הכופה של הוראות החיקוק הקובעות את שיעור העמלות (ראו פרק ג לעיל). סעיף 9י לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), קובע איסור על גביית עמלה שלא בהתאם לתעריפונים. סעיף 9יד לחוק קובע איסור על גביית עמלה בעד שירות בר–פיקוח שלא בהתאם לסעיפים 9יב או 9יג לחוק.

[53]    סעיף 23 (א)(2) לחוק החוזים האחידים, וראו הדיון בפרק ג.2. לעיל.

[54]    חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק חלה על "תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק". לדיון בחזקה זו ראו: ורדהלוסטהויז וטנהשפניץחוזיםאחידים(1994) בעמ' 91-90, 334-320.

[55]    לגישה פרשנית הנוטה בכוון זה ראו ח"א (חוזים אחידים) 704/05איגודבתיאבותבישראל- א.ב.א. נ' מדינתישראל, פס' 25 (פורסם ב"נבו", 11.10.2009). ראו גם: ת"א (מחוזי חי')463/01ווקסליןאדוארדנ' אנגלחברהלקבלנותכלליתבע"מ, פס' 9 (פורסם ב"נבו", 28.02.2005): "אינני משוכנע שהוראת סעיף 23(א)(1) לחוק אכן מכוונת לענייננו. הכוונה שם היא לתמורה הנקובה עצמה…".

[56]    סעיף 1 לחוק. לגישה לפיה ראוי לפרש את סעיף 23(א)(1) בצורה מצמצמת ראו, למשל: ע"א 1795/93קרןגמלאותשלחבריאגדבע"מנ' יעקב, פ"ד נא (5) 433, 465 (1997), שם נקבע כי הוראת סעיף 23(א)(1) לחוק "ראויה לפירוש מצמצם ככל הניתן". ראו גם: ה"פ (מחוזי י-ם)519/98עמותתבעליודייריקריתוולפסוןבירושליםנ'קרייתוולפסוןבירושליםחברהלניהולושירותיםבע"מ, 23 (פורסם ב"נבו", 14.03.2007): "… אינני מקבל את טענת החברה כי על פי סעיף 23(א)(1) לחוק חוזים אחידים הוראות החוק אינן חלות על תניה הקובעת את התמורה הכספית, ועל כן החוק אינו חל על סעיף 11. טענה זו ממש הועלתה כבר בעבר ביחס לשיטת ה–CostPlus, ונדחתה על ידי בית הדין לחוזים אחידים אשר קבע כי "סעיף 23(א)(1) ראוי לפירוש צר כמתייחס רק לקביעת המחיר, ולא כמתייחס לדרך חישובו". ראו גם ח"א (חוזים אחידים) 1/86 היועץ המשפטילממשלהנ' חברתביתיהונתן, (פורסם ב"נבו", 5.6.1988) (דברי השופטת דורנר בעמ' 14). ראו גם : ורדהלוסטהויז וטנהשפניץחוזיםאחידים(1994) בעמ' 36. גישה דומה לזו ניתן למצוא גם במדינות אחרות: סעיף 4(2) לדירקטיבה האירופית על תנאים בלתי–הוגנים (UnfairContractTermsDirective – 93/13/EEC) קובע כי הוראות הדירקטיבה – המאפשרות לבטל תניה מקפחת – לא יחולו, בין היתר, על התמורה הכספית. הדירקטיבה אומצה ויושמה במרבית המדינות החברות באיחוד האירופי. הפסיקה במדינות השונות שדנה בסייג זה פירשה אותו בצמצום, בפרט בהקשר של חוזים בנקאיים. כך, באנגליה נקבע בבית הלורדים עוד בשנת 2001 כי יש לתת לסיג התמורה הכספית פרשנות מצמצמת ואין להחילו על תניות העוסקות במנגנוני חישוב התמורה או תניות האצת תשלומים. נקבע כי לגבי תניות מעין אלה, סיג התמורה "… must be given a restrictive interpretation. After all, in a broad sense all terms of the contract are in some way related to the price or remuneration. That is not what is intended. Even price escalation clauses have been treated by the Director as subject to the fairness provision …it would be a gaping hole in the system if such clauses were not subject to the fairness requirement": Director General of Fair Trading v. First National Bank plc [2002] 1 AC 481 פסיקה דומה בהקשר של חוזים בנקאיים ניתן למצוא גם בגרמניה, בספרד ובפינלנד, ראו
Cases, Materials and Text on Consumer Law 293-295 (Hans-W Micklitz, Jules Stuyck and Evelyne Terry eds. , Hart Publishing 2010)והמקורות המאוזכרים שם. יצוין כי פסיקה ברוח זו קיימת גם לגבי סעיפים הכוללים מנגנונים לחישוב תמורה בחוזים שאינם בנקאיים: Bairstow Eves London Central Limited v. Smith, Stacy Hill and Darlingtons [2004] ECHC 263 (QB).

[57]    ראו אריאל פורת "חוזים אחידים" בתוך דניאל פרידמן ונילי כהן חוזיםכרך ג 729, 751-750 (2003); ורדהלוסטהויז וטנהשפניץחוזיםאחידים34-35 (1994). ראו גם: ת"א (מחוזי י-ם)5032/03משהבחברהלשיכוןבניןופיתוחבע"מנ' מינהלמקרקעיישראל, פס' 9-11 (פורסם ב"נבו",25.01.2004); ת"א (מחוזי ת"א) 1761/02דןטאבאנ' מינהלמקרקעיישראל – מחוזהמרכז, 11-9(פורסם ב"נבו", 25.11.2008); עת"מ (מחוזי י-ם) 1315/04איגודנותנישירותסיעודבע"מנ'המוסדלביטוחלאומי, 10-9 (פורסם ב"נבו", 03.07.2005).

[58]    הטיות קוגניטיביות אלה נדונו בהרחבה בספרות המקצועית. ראו לדוגמה (לעניין אופטימיות–יתר):ColinF. Camerer
& H. Kunreuther, Decision Processes for Law Probability Events: Policy Implications, 8 J. Pol'y Anal. & Mgmt. 565, 569 (1985); NeilD. Weinstein, UnrealisticOptimismaboutFutureLifeEvents, 39 J. Personality&Soc. Psychol. 806 (1980); RichardG. Noll&JamesE. Krier,SomeImplicationsofCognitivePsychologyforRiskRegulation, 19 J. Leg. Stud. 747, 757-758 (1990); J.B. Madsen, TestsofRationalityVersusanOverOptimistBias, 15 J. ExperimentalPsychol. 587 (1994). למעשה, הטיה קוגניטיבית של אופטימיות–יתר היא מובהקת עד כדי כך שמתברר כי הערכה של אירועים עתידיים נעשית באופן ריאליסטי יותר דווקא על ידי בני אדם הנתונים בדיכאון:L.B. Alloy & L.Y. Abramson,JudgmentofContingencyinDepressedandNondepressedStudents: SadderButWiser?, 108 J.ExperimentalPsychol. 441 (1979). אחד מהביטויים של אופטימיות–יתר הוא הנטייה להמעיט בהערכת משקלם של סיכונים עתידיים:KennethJ. Arrow,RiskperceptioninPsychologyandEconomics, 20 Econ. Inquiry 15 (1982); W.KipViscusi&WesleyA. Magat, LearningAboutRisk:ConsumerandWorkerResponsestoHazardInformation 95 (1987).

[59]    על הקושי לערוך השוואה רציונאלית בין מצבים שבהווה לבין מצבים עתידיים ועל הנטייה להמעיט בחשיבותו של רווח או הפסד עתידי לעומת רווח או הפסד מיידי ראו, למשל:
Games G. March, Bounded Rationality, Ambiguity and Engineering of Choice, 9 Bell J. Econ. 587, 590 (1978);
Herbert A. Simon, Rational Decisionmaking in Business Organizations, 69 Am. Econ. Rev. 493, 502-503 (1979).

[60]    יובהר כי באותם מקרים בהם קובע החוזה כי עדכון העמלה תלוי בשיקול דעתו של הבנק, תחול חזקת הקיפוח שבסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים ותניה כזו תיחשב למקפחת ודינה יהיה ביטול או שינוי, אלא אם הבנק יוכיח כי בשים לב למכלול תנאי החוזה ולשאר הנסיבות היא איננה מקפחת (השוו, למשל: ח"א 8002/02המפקחעלהבנקיםנ'הבנקהבינלאומיהראשוןלישראלבע"מ, תק-מח 2009(2) 3406 (2009) בפס' 77-69 לפסק הדין). לעומת זאת, אם קובע החוזה מנגנון עדכון עמלה שתלוי בגורמים אובייקטיביים שאינם בשליטת הבנק, לא תחול חזקת הקיפוח. עם זאת, על פי הגישה המוצגת לעיל, תניה כזו תהיה כפופה עקרונית לפיקוח שיפוטי. משמעות הדבר היא שהלקוח לא יוכל אמנם ליהנות מהיפוך הנטל שנובע מחזקת הקיפוח, אך הוא יוכל לנסות לשכנע את בית המשפט כי מדובר בתניה מקפחת שיש לבטלה או לשנותה וזאת בהתאם למבחן הקיפוח הכללי הקבוע בסעיף 3לחוק החוזים האחידים. מובן שאם מנגנון העדכון שבחוזה תואם מנגנון עדכון שנקבע בחיקוק, לא יהיה בית המשפט או בית הדין לחוזים אחידים מוסמך להפעיל פיקוח שיפוטי מכוח חוק החוזים האחידים.

[61]    ראו דברי ההסבר לסעיף 153(1) בעמ' 775 להצעת החוק.