הכנסת אישרה באחרונה את חוק הבראת החברות (תיקון מס' 19לחוק החברות), האמור להעניק בסיס משפטי חדש ורחב לפרקטיקה הקיימת של טיפול בחברות כושלות, בתקווה למצות טוב יותר את הסיכויים להצלתן של חברות כאלה, גם כשהן נמצאות בקשיים חמורים של חדלות פרעון, ובו בזמן להגדיל את סיכויי הנושים של חברות אלה לגבות את חובם ולהחזיר לעצמם את השקעתם.
פרופסור אסף חמדני, מהמומחים הבולטים בישראל בתחום המשפט התאגידי, מסביר כי מדובר בחקיקה הקשורה לנושא מורכב ועתיר קונפליקטים וניגודי אינטרסים. "הבראת חברה יוצרת כמעט תמיד בהכרח ניגוד אינטרסים עם הנושים, לרבות הנושים המובטחים. בעלי החברה מעוניינים בהמשך הפעילות תוך הקלה בנטל החוב. הנושים כקבוצה מעוניינים בהחזר החוב במלואו, וחוששים משימוש אופורטוניסטי בהליך או מהליכי הבראה כושלים שרק יפגעו בכלל הנושים. "
היוזמה לחוק באה ממשרד המשפטים, שם טרחו עליו זה שנים אחדות, תוך הסתמכות והתאמות בעיקר בהשראת המודל האמריקאי הידוע כ"צ'פטר 11".
בהליך החקיקה נטל חלק פעיל כונס הנכסים הרשמי (הכנ"ר) שהוא גם האפוטרופוס הכללי במשרד המשפטים פרופסור דוד האן. האן, שמונה לתפקיד לפני מעט יותר משנה, הגיע למשרד ישירות מהאקדמיה, שם התמחה בחוקי חדלות הפרעון והיה לאחד המומחים הבולטים בארץ בתחום. כבר לפני שנים אחדות החל לייעץ למשרד בכובעו האקדמי, ועם מינויו לכנ"ר המשיך להיות מעורב בהכנת החוק.
האן: "חוק הבראת החברות אמנם עומד בפני עצמו אך הוא אמור בעתיד להיות חלק מחקיקה כוללת שתעסוק בכל ההבטים של חדלות הפרעון. העבודה על החקיקה המלאה בתחום תימשך עוד תקופה ארוכה, אך צרכים מעשיים הכתיבו התמקדות בתחום הבראת החברות, והסדרה מיידית של התחום הזה, שבו היתה חסרה מאוד חקיקה מסודרת".
עו"ד דלית זמיר ממחלקת ייעוץ וחקיקה (כלכלי-פיסקלי) במשרד המשפטים, אשר הובילה, יחד עם עו"ד ספי זינגר, ובראשותו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי), עו"ד אבי ליכט, את הליך החקיקה, מסבירה, כי הצורך בחקיקה מפורטת בא "מלמטה", והוא תולדה של מציאות בה בתי המשפט התבקשו שוב ושוב לקבל הכרעות שיפוטיות בתיקים המסובכים הקשורים בקריסתן של חברות.
זמיר: "במשך שנים רבות היה רק סעיף אחד בחוק – סעיף 350 לחוק החברות – שבו נקבעו בישראל ההסדרים בתחום הקפאת ההליכים. לאור הבסיס החקיקתי הצר צמחה במהלך השנים פסיקה עניפה לתחום הבראת החברות. בתי המשפט לא פעם הביעו תקווה שהמחוקק ייתן את דעתו לתחומים הבלתי מוסדרים של הסוגיה הזאת.
האן: "הפעם הראשונה שהיתה התייחסות ישירה למסלול הבראת חברה היתה בשנת 1995: במסגרת סעיף 233 לפקודת החברות (סעיף 350 דהיום) שאיפשר לחברה להגיע להסדרים עם נושיה, נחקק סעיף שהסמיך את בית המשפט, לראשונה, לצוות על הקפאת הליכים במקרה שיש סיכוי שהדבר יקדם את הבראת החברה.
הנוסח היה קצר וכוללני, ונאמר בו שבית המשפט רשאי, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע להבראת החברה, לתת צו לפיו לא ניתן יהיה לפתוח או להמשיך בשום הליך נגד החברה. ללא הסעיף הזה היה כמעט בלתי אפשרי לקדם הבראת חברות ולהעניק הגנה מפני נושים, אך כשלעצמו הוא אינו מספק תשובות לשאלות הרבות העולות בהליך ההבראה".
מי שיזמה את הסעיף, עו"ד דוידה לחמן-מסר שהיתה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה הגדירה זאת כ"עזרה ראשונה לחברה במצוקה – אך לא טיפול רפואי יסודי". לחמן-מסר הצהירה מראש על הכוונה לעבות את החקיקה בנושא זה, ואכן החוק עתה מבוסס, בין היתר, על עבודה שנערכה בתקופת כהונתה כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה. אחד הטריגרים החזקים להעמדת הנושא על סדר היום היתה ההתמוטטות הזכורה היטב של קונצרן "כור" בסוף שנות השמונים. לכל הנוגעים בדבר היה ברור אז, שהנזק מהתמוטטות קונצרן כזה למשק היה יכול להיות עצום, ומנגד היו מספיק סיבות להניח שיש בקבוצה פוטנציאל להבראה. השופט וינוגרד שישב בתיק הפירוק המליץ במפורש לחוקק חוק שיסייע למערכת המשפטית לקדם הליך של הבראה. למעשה, בתי המשפט ובעלי תפקידים בחברות בפירוק עשו שימוש נרחב בסעיף "הקפאת ההליכים" אך שוב ושוב העירו שמצפים לכך שהמחוקק יסדיר בצורה מפורשת כללים אחידים כדי שתשרור יותר ודאות בתחום.
חמדני: "עוד לפני החוק היה ברור שהקפאת הליכים מחייבת הגבלה על הנושים המובטחים כדי שלא יממשו את הנכסים ויאפשרו לחברה להמשיך לפעול. אם בית המשפט קבע שזכויות הנושים המובטחים לא ייפגעו, הוא יכול היה למנוע מנושה מובטח לממש את הנכס המשועבד. הפסיקה גם נתנה עדיפות מסוימת למממן הליכי הבראה, לרבות על חשבון השעבוד הצף.
החוק החדש ממסד את האפשרות לבצע הליכים כאלה, אך בתנאי שלנושה המובטח יש "הגנה הולמת". הוא מאפשר לחברה להשתמש בנכסים המשועבדים, ואפילו למכור אותם או לשעבד אותם כדי לקבל מימון. לדוגמה חברה הרוצה להמשיך לפעול וזקוקה לאשראי תוכל למכור מגרש משועבד או להוסיף שעבוד למלווה חדש כדי לעמוד בצרכי תזרים המזומנים כחלק מתהליך ההבראה. אולם, בית המשפט צריך יהיה להשתכנע שערך המגרשמאפשר עוד שעבוד".
זמיר: "העיקרון העומד ביסוד תפיסת החוק הוא הצורך לסייע לחברות לקיים הליכי הבראה, תוך שמירה על איזון האינטרסים שיכולים להפגע, ומתוך מטרה להביא להבראות יעילות. חשוב להבהיר, שהאינטרס להבריא את החברה אינו מנוגד לאינטרסים של הנושים, אלא, שככלל, נבקש להבריא חברות אשר הבראתן תביא תועלת רבה יותר לנושים מאשר פירוקן.
"אחת המטרות שהחוק מבקש להשיג הוא ליצור תמריצים לחברות להגיע להבראה בשלבים מוקדמים יחסית של קשייהן הפיננסיים, כאשר הסיכוי לשינוי ושיפור הוא עדיין גבוה יחסית. התופעה שאנו רגילים לראות היא שחברות מגיעות לבקש הליך הבראה "בדקה ה-90", דבר שמקטין את סיכויי הבראתן,
האן: "יש שורה של סיבות לדחיה של הבקשה ל"הגנה מפני נושים". בראשן הנושא האנושי – בעלי התפקידים. עד כה חברה שפנתה להקפאת הליכים כמעט בהכרח הוצב בראשה בעל תפקיד מטעם בית המשפט, וההנהלה הקיימת הוזזה ממקומה. במצב כזה הנהלות יעשו הרבה כדי לדחות את הרגע הזה.
"יש גם סיבות ענייניות כמו הדימוי החיצוני של החברה בעיני הציבור ובעיקר הלקוחות, והפגיעה בדירוג האשראי שלה. בכל מקרה, ברור כי כאשר החברה על מסלול של קשיים וחדלות פרעון, כל דחיה בטיפול שורש במצבת החובות בהכרח גורמת להרעה נוספת במצב והקטנת הסיכוי להבראה".
האן וזמיר מונים את הנקודות המהוות את עקרונותיו הבסיסיים של החוק:
- עיגון בחוק של מנגנון ה"הגנה ההולמת". עד כה נושים מובטחים שראו עצמם נפגעים מהקפאת הליכים יכלו לבקש מבית המשפט "הגנה הולמת" (מושג שמקורו בצ'פטר 11 האמריקאי). המונח היה כללי – ללא פירוט של ערך ההגנה ההולמת ומשמעותה המעשית. בתי המשפט אמנם התחשבו בנושים אך לא פיתחו מתודולוגיה מסודרת. החוק החדש קובע בצורה ברורה ומסודרת מהי הגנה הולמת וקובע את האיזון בין ההגנה על הנושים המובטחים לבין האינטרס להבריא את החברה בהקפאת הליכים.בין השאר, החוק כולל תוספת חקיקתית משמעותית-פרקטית, בכך שהוא מחיל את הקפאת ההליכים גם ביחס לסקטור של ספקים שזכויותיהם מול החברה מוגנות במסגרת תניית שימור בעלות.. פסיקה של בית המשפט העליון ב"ענין קידוחי הצפון" משנת 2003 יצרה קושי להליכי ההבראה, שכן היא אפשרה לספקים בעלי תניית שימור בעלות לקבל חזקה על הנכסים. הוראת החוק החדשה מחילה על ספקים כאמור את ההוראות החלות לגבי נושים מובטחים, וקובעת שהקפאת ההליכים חלה גם על ספקים אלה, בכפוף לאותה הגנה הולמת.
- אפשרות ברורה של נושא משרה בחברה לקבל מינוי כבעל תפקיד לתקופת ההבראה. זהו אחד המנגנונים האמורים לתמרץ חברות הגיע מוקדם יותר להקפאת הליכים, ולאותת למנכ"ל של חברה במצוקה שהוא יכול להמשיך ולהחזיק במושכות הניהול גם אחרי שהחברה תקבל הגנה מפני נושים. האן וזמיר מבהירים שלא היתה מניעה חוקית ממינוי כזה גם לפני החקיקה החדשה, אך הנוהג הקיים היה הנורמה הקבועה, ולא היו מקרים שבהם מונה נושא המשרה כבעל תפקיד בהליך ההבראה. עתה הנושא מוסדר בצורה רשמית ונאמר בצורה פוזיטיבית שבעל תפקיד (כלומר הנאמן בתקופת ההבראה) יכול להיות גם נושא משרה שהיה בחברה. הדבר חיוני וחיובי במיוחד כאשר מדובר במנכ"ל או מנהל כספים שלא היה מעורב או אשם בקריסת החברה, אלא הוזעק כמי שיכול לשפר את מצבה של חברה בקשיים. נושא משרה כזה כבר מכיר את החברה מהתקופה האחרונה לחייה, והידע והניסיון שרכש בתקופה זו יאפשרו לו לנהל אותה טוב מכל אדם אחר. בדרך כלל מנהל כזה הוא שמזהה את הצורך בהקפאת הליכים ומעבר להליך של הבראה.
עם זאת, נקבע בחוק, כי מינוי כזה יבוצע רק אם שוכנע בית המשפט, לאחר שמיעת הנושים, כי הדבר יסייע להבראת החברה ולא יפגע בנושים. עוד נקבע, כי גם כאשר בית המשפט שוכנע שמינוי כאמור יסייע לחברה בהבראתה, יש הסתייגות ומנגנון הגנה: לצד בעל המשרה ימונה, ככלל, גם מפקח מטעם בית המשפט.
- התמודדות עם ספקים חיוניים וצדדים לחוזים שהחברה קשורה איתם לאורך זמן. מדובר בספקי תשתיות (חברת החשמל ותאגידי המים לדוגמה) או בספקים של מוצרים החיוניים להמשך הפעלת החברה ובצדדים לחוזים ארוכי טווח, שלמעשה אם עבודתם עם החברה תופסק – בגלל הליכי ההבראה – אין סיכוי להמשך הפעילות של החברה. לא היה עד כה ביטוי בחוק לנושא הזה, ו התשתית החקיקתית התייחסה אך ורק לדיני החוזים הכלליים. דינים אלה בדרך כלל מאפשרים לספק להחליט שאינו מעוניין בהמשך ההספקה לחברה או לצד לחוזה לבטל את החוזה בגין הפרתן (אי עמידה בתנאי התשלום). החוק החדש יאפשר לחייב את הספק או את הצד השני לחוזה להמשיך ולתת את השירות. כל זאת – מדגישים אנשי משרד המשפטים – מותנה בהענקת הגנות לספק או לצד השני לחוזה, שימנעו מהם הפסדים נוספים.
- קביעת מעמדו של מימון/אשראי חדש שניתן לחברה בתוך תקופת ההבראה. זוהי אחת הנקודות היכולות לעורר מחלוקות מרות בין בעלי האינטרסים השונים. מה יהיה היחס בין הבטוחות שיקבל המממן בתקופת ההבראה לבין נושים אחרים? בנושא זה היו בעבר מספר תקדימי פסיקה מבית המשפט העליון אך לא היתה התייחסות בחוק. החוק החדש מתווה את האיזון בין המממנים החדשים לבין נושי העבר המובטחים של החברה, ומתנה את עדיפות המממן החדש בקיומה של הגנה הולמת.
- אופן אישור ההסדר: אישור הסדרי הקפאת הליכים והבראה מתבצע באסיפות נושים. החידוש בחוק – שאף הוא דומה לסעיף מתוך צ'פטר 11 האמריקאי – הוא שבית המשפט רשאי בנסיבות מסויימות לאשר הסדר נושים חרף התנגדות של "אסיפת סוג" של נושים. במילים אחרות: ניתן יהיה לכפות הסדר על קבוצת נושים המתנגדת לכך. גם כאן קובע החוק הגנות לקבוצה המתנגדת ולא מאפשר כפיה אלא במקרה שהאלטרנטיבה היחידה להליך ההבראה הוא פירוק ובתנאי שסביר כי יקבלו בהליך ההבראה לפחות מה שיצליחו לקבל בפירוק. עוד יש לציין, כי החוק החדש אינו מאפשר לכפות הסדר על קבוצת נושים מתנגדת, שלא קיבלה את מלוא החוב, אם מניות החברה נותרות בידי בעלי המניות, מבלי שאלה הזרימו תמורה ראויה עבורן לחברה.
- הסדרה חקיקתית של היחס שבין הבראת חברה לבין הליך הפירוק. זהו סעיף שצופה את האפשרות שלמרות הליך ההבראה, החברה בסופו של דבר תגיע לפירוק. החוק קובע איחוד בין הליך ההבראה להליך הפירוק, וקובע שמה שנעשה תוך כדי נסיון ההבראה דינו כדין ההליכים בפירוק. בנוסף נקבע הכלל, לפיו דיני הפירוק יחולו על הליכי הבראה .
האן וזמיר מסבירים, שמדובר בסמכויות נרחבות למדי הנמצאות בידי המפרק, ועתה הן נתונות גם לבעל התפקיד בהליך הבראה. אחת החשובות שבהן היא היכולת להתערב גם בהליכים שבוצעו לפני שהחברה הגיעה לשלב ההקפאה או הפירוק. למפרק יש סמכות רטרואקטיבית להתערב ולדרוש ביטול תשלומים שהחברה שילמה לבעלי חוב, אם לדעתו הם נעשו על מנת לתת עדיפות לנושה מסויים על פני יתר הנושים, בניגוד לדין. סמכות זהה מקבל בעל התפקיד בהליך של הבראה, וגם הוא יוכל לדרוש החזרים של תשלומים שבוצעו לדעתו שלא כדין. זמיר מוסיפה, כי במשרד המשפטים בוחנים בימים אלה את הצורך בתיקוני חקיקה נוספים, אשר יסדירו את התקופה האמורה, בה החברה נמצאת על סף חדלות פרעון, אך טרם נפתחו ההליכים הפורמליים.
החוק, שעבר בכנסת בקריאה שניה ושלישית, ייכנס לתוקף מעשי החל מראשית שנת 2013 – ששה חודשים אחרי שנחקק. עם זאת יש לצפות שגם הליכי הבראה הנמצאים כבר כיום בטיפול משפטי, וכפופים למצב החוקי הקיים, יושפעו מ"רוח המחוקק" אם וכאשר יתלבטו השופטים לקראת הכרעה שיפוטית עכשווית. החוק אף מאפשר זאת מפורשות בקובעו, שבית המשפט רשאי להורות כי הוראות החוק יחולו על הליך תלוי ועומד שהוגש לבית המשפט לפני כניסת החוק לתוקפו.
פרופסור אסף חמדני, שהוזמן מטעם איגוד הבנקים לחוות דעה על הליך החקיקה, רואה בחיוב את הסדרת הליך ההבראה ואת התמרוץ שמוענק בחוק לחברות להגיע בשלב מוקדם ככל האפשר להבראה. עם זאת הוא מצביע על כך שבסופו של דבר, החוק יצר רק את התשתית המשפטית, כאשר המלאכה של יציקת תוכן מאוזן לחוק עוברת כעת אל בתי המשפט. בסופו של דבר לבית המשפט נותר מנעד רחב למדי של החלטה, כאשר עליו לקבל החלטות כלכליות מורכבות בלחץ זמן המאפיין את הטיפול בחברות בקשיים.
מבחינת המערכת הבנקאית, האפשרות להטיל שעבודים נוספים בדרגת עדיפות גבוהה על נכסים ששועבדו כנגד הלוואות קיימות שלא נפרעו, כמו גם שימוש בנכסים משועבדים ומכירתםגם ללא הסכמתו של בעל השעבוד, היא בעייתית, ועלולה לפגוע בסופו של דבר דווקא בחברות שעליהן מבקש המחוקק להגן.
חמדני: "שימוש יתר בסמכויות שמעניק החוק לבתי המשפט עלול להביא לחוסר וודאות באשר לאשראי מובטח ובכך גם לפגוע באפשרויות המימון של חברות בכלל, וחברות בקשיים בפרט. לדוגמא, מבחינה כלכלית אין הצדקה להענקת שעבוד עודף לספק אשראי חדש. אם אכן נכסי החברה מספיקים להחזר החובהן למלווה הקיים והן למלווה החדש, מדוע לא להעניק למלווה החדש שעבוד נחות או להסתפק במעמד של הוצאות הבראה? לפיכך, על בתי המשפט לעשות שימוש בסמכות זו רק במקרים נדירים, אם בכלל. לאחר אישור החוק, נותר לראות באלו נסיבות יאשרו לגורמים המבקשים לממן הליכי הבראה לבצע שיעבודים עודפים? הפעלה "בסיטונות" על ידי בית המשפט של הסמכות הזו – כלומר העמסת שיעבודים רבים חדשים על נכסים משועבדים–תפגע בשווי הכלכלי של הבטוחות ובמעמדםשל הנושים המובטחים.
החשש מוחרף, לדברי אסף חמדני, לאור העובדה שהחוק לא קובע תנאי כניסה להליך ההבראה: "החוק אינו מספק למערכת השיפוטית פילטר אמיתי: קשה לדעת מתי ישלאפשר לחברה להיכנס להליכי הבראה. קושי זה מוחרף לאור מגמת המחוקק להקדים את מועד הכניסה להליכי הבראה:
"הקלת תנאי הכניסה להליך ההבראה מעלה חשש שחברה או בעלי שליטה ינסו ללא הצדקה לפתוח בהליכי הבראה ממושכים כדי לשפר את העמדות במו"מ למחיקתחובות; לדוגמא, האפשרות למנות נושא משרה כבעל תפקיד עלולה להתברר כהמשך העסקה מתגמלת גם למי שיודע היטב כי דינה של החברה נגזר,כאשר נכסיה הנותרים נשחקים, תוך פגיעה בנושים, בספקים, בעובדים ובשאר מי שהחברה חייבת לו כסף, כולל רשויות המס.
"מדובר בחוק מורכב ומסובך, אשר יחייב הליך הסתגלות ממושך של הקהילה העסקית ומערכת בתי המשפט. לנוכח ההשלכות של החוק על ההתמודדות של המערכת הבנקאית עם חברות בקשיים, הצעתי לבנקאים היא: ללמוד את החוק על כל פרטיו, על הסכנות וההזדמנויות הטמונות בו,על מנת להמשיך להתמודד עם חברות המגיעות לחדלות פרעון תוך מיצוי מושכל של הכלים המשפטיים הישנים והחדשים העומדים לרשותם".