האם יש לקבוע חובת אמון בחוק הבנקאות?

חובת האמון, המונעת שימוש לרעה בכוחו של הבנק ומניעים זרים, נעדרת מחוק הבנקאות. האם הגיע הזמן להשלים את החקיקה?

א. מבוא

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א – 1981 הוא אחד החוקים המרכזיים המסדיר את יחסי הבנק והלקוח. החוק נחקק במטרה לפתור את בעיית פער הכוחות בין הבנק ללקוח ולהבטיח התנהגות הגונה של הבנק כלפי הלקוח. החוק כלל במקורו הגנות רבות ללקוח והגנות נוספות אף נוספו בחוק במרוצת השנים. עם זאת, החוק אינו כולל סעיף המטיל על הבנק חובת אמון. חובת האמון מהווה מאפיין עיקרי של יחסי בנק–לקוח. על כן העדרה מחוק כה מרכזי כמו חוק הבנקאות (שירות ללקוח), בולט למדי. את החסר האמור השלימו בתי המשפט, בהטילם על הבנקים חובת אמון רחבה וגורפת כלפי הלקוחות.

השאלה בה עוסק המאמר היא, האם יש מקום להפוך את חובת האמון הפסיקתית לחובה סטטוטורית (חקיקתית), באמצעות הכללתה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח)?

ב. חובת האמון הבנקאית

חובת האמון הבנקאית[1] היא המכשיר העיקרי למניעת מצבים של שימוש לרעה בכוחו של הבנק. חובת האמון דורשת מהבנק להפעיל את הכוח והסמכות הנתונים בידיו בלי לנצלם לרעה. היא דורשת מהבנק למלא את התפקיד ואת התכלית הטמונה בו בלא פניות ובלא קיום מניע זר. על הבנק למלא את תפקידו אך למטרה אשר לשמה נמסר לו הכוח, ללא שיקולים זרים ותוך שמירה על האינטרס של הלקוח.[2] על הבנק לפעול לפי מיטב האינטרסים של הלקוח. עליו לראות את האינטרס של הלקוחכאינטרס המכריע ולהעדיפו על כל אינטרס אחר, אף על פני האינטרס שלו עצמו.[3] במילים אחרות, רכיב מרכזי של חובת האמון הוא האיסור על ניגוד עניינים.

במספר תחומי עיסוק כפוף הבנק לחובת אמון מכוח חוק. כאשר הבנק נותן ללקוח ייעוץ השקעות, הוא כפוף לחובת האמון שבסעיף 11(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה – 1995 (להלן – "חוק ייעוץ השקעות").[4] כאשר הבנק מעניק ללקוח ייעוץ פנסיוני, הוא כפוף לחובת האמון שבסעיף 15 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני), התשס"ה – 2005 (להלן – "חוק הייעוץ הפנסיוני").[5] נוסף לכך, כאשר הבנק פועל כשלוח של הלקוח,[6] הוא כפוף לחובת האמון הכלולה בסעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה – 1965.[7] אולם מעבר לעניינים מצומצמים אלה, היינו במרבית תחומי הפעילות הבנקאית, אין מוטלת על הבנק חובת אמון סטטוטורית כלפי הלקוח. את החסר הזה השלימה הפסיקה, בהטילה חובת אמון כללית על הבנק כלפי הלקוח, בנוגע לכל העסקאות ולכל הפעולות שמבצע הבנק בעבור הלקוח.

במשך השנים התבססה חובת האמון הפסיקתית בדיני הבנקאות שלנו והפכה לאחד המאפיינים העיקריים של יחסי בנק–לקוח, אם לא לעיקרי שבהם. חובת האמון הבנקאית זכתה לפיתוח נרחב ביותר בפסיקה הישראלית. בתי המשפט החילו את חובת האמון הבנקאית באופן גורף ובלתי מתפשר, וזאת בארבעה מישורים :

במישור הפרסונלי:[8] חובת האמון הוחלה בצורה גורפת כלפי כלל הלקוחות: לקוחות צרכניים, לקוחות מסחריים – עסקיים, ואף לקוחות שהם תאגידים. יותר מכך, בתי המשפט הרחיבו את מעגל הזכאים לחובת אמון וכללו בו גם ערבים,[9] וכן אנשים שמישכנו נכס שלהם להבטחת חוב של אדם אחר ואשר לפי סעיף 12 לחוק המשכון דינם כדין ערבים. [10],[11]

במישור הענייני:[12] חובת האמון הוחלה באופן גורף על כל הפעולות, העסקאות והשירותים הבנקאיים. זאת בניגוד לדין האנגלו–אמריקאי שם חובת האמון חלה רק על סוגי עסקות מסויימים, כגון ייעוץ השקעות.

במישור הנסיבתי:[13] על פי הפסיקה הישראלית, חובת האמון נולדת באופן אוטומטי מעצם היווצרותם של יחסי בנק–לקוח, בנק–ערב או בנק–ממשכן, בלי צורך להוכיח נסיבות מיוחדות להצדקת קיומה, ובלי צורך לבחון את העובדות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה.

במישור הכרונולוגי:[14] לחובת האמון הפסיקתית תחולה נרחבת גם מבחינת פרק הזמן שבו היא קיימת. היא נוצרת כבר בשלב הטרום חוזי לקראת כריתתו של החוזה הבנקאי, ומחייבת את הבנק כבר במהלך המשא ומתן עם לקוח, ערב או ממשכן פוטנציאלי. בנוסף, חובת האמון אינה מסתיימת עם סגירת החשבון או עם סיום היחסים. רכיבים שונים שלה עשויים להמשיך ולחול גם לאחר מכן, ולעיתים אף לאחר פטירת הלקוח.

מסקירה קצרה זו ניתן להתרשם כי הפסיקה הישראלית מכירה בחובת אמון בלתי מתפשרת מצד הבנק. ההכרה הגורפת והמוחלטת של בתי המשפט בישראל בחובת האמון הובילה במשך השנים ליצירת פרקטיקה בנקאית נכונה, צודקת והוגנת ביחסים המשפטיים שבין הבנק ללקוחותיו.

אני סבורה כי הפיכת חובת האמון הבנקאית הפסיקתית לחובה הקבועה בחוק, לא תביא לשינוי מהותי בתפיסתה של הדוקטרינה או באופן יישומה כלפי לקוחות הבנק. לאור הפיתוח הנרחב של חובת האמוןכפי שנעשה בפסיקה, גם קשה לחשוב על כיוונים חדשים אליהם יוכל החוק להרחיב את החובה. בתי המשפט שלנו ביססו את הדוקטרינה של חובת האמון הבנקאית על שורה של הצדקות ונימוקים משכנעים,[15] דבר אשר חיזק את ההכרה בנחיצותה והפך אותה לעקרון–יסוד בדיני הבנקאות שלנו. חובת האמון הבנקאית השתרשה בשיח המשפטי באופן כזה שקשה להאמין כי פסיקה מאוחרת יותר תבטל אותו או תיסוג ממנו. לאור הישג חשוב זה של הפסיקה, נראה כי אין שום צורך של ממש בהפיכת חובת האמון הפסיקתית לנורמה חקיקתית.

עם זאת, דעתי בעניין זה היא כי קיומה של חובת אמון בנקאית כעקרון פסיקתי, מושרש וגורף ככל שיהיה, אינו מייתר את הצורך בקביעה סטטוטורית של החובה. דווקא בגלל חשיבותה של הדוקטרינה היא ראויה לביטוי חקיקתי. דווקא בגלל מרכזיותו של הרעיון, חשוב שהמחוקק יאמר את דברו בנושא. גם אם הפיכת הנורמה הפסיקתית לנורמה חקיקתית לא תביא לשינוי מעשי באופן יישום הנורמה והיא תשמש בגדר הצהרה דקלרטיבית גרידא, הרי שלהצהרה כזו נודעת חשיבות עקרונית בפני עצמה. להצהרה דקלרטיבית יש ערך חינוכי והיא עשויה לתרום לפיתוח המודעות הציבורית ולעידוד השיח המשפטי בנושא.

ג. חוק הבנקאות (שירות ללקוח)

חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נחקק במטרה לספק הגנה ראויה ללקוח הבנקאי. בין הבנק לבין מרבית הלקוחות קיים פער כוחות ניכר.[16] ניתן להצביע על הבדלים עצומים ברמת הידע המקצועי, באמצעים הטכניים לניהול הפעילות הפיננסית ולמעקב אחריה, בכוח הכלכלי, בכושר המיקוח, ועוד. נחיתות הלקוח מול הבנק מאפיינת את כל שלביה של מערכת היחסים ביניהם. החל משלב המשא ומתן, דרך כריתת החוזה הבנקאי, תקופת ביצועו של החוזה, ועד לסיום היחסים. נחיתות הלקוח מוצאת ביטוי גם במקרים של סכסוכים משפטיים מול הבנק. זאת, לנוכח קיומו של פער עצום ביכולת הכלכלית לנהל את ההליך השיפוטי, בשל קשיי הוכחה הנובעים מהיעדר מידע מלא, בשל הנחיתות בעמדת המיקוח עוד בשלב המשא ומתן, וכן בשל היעדר התנסות קודמת בעימותים משפטיים.[17]

פער הכוחות בין הלקוח לבין הבנק מתעצם לנוכח הסמכות הייחודית שהוקנתה לתאגידים הבנקאיים לעסוק במקביל בקבלת פיקדונות מהציבור ובמתן אשראי.[18] סמכות זו תוארה על ידי בית המשפט העליון ככוח "מעין מונופוליסטי המוענק לבנקים על פי הדין", המחייב קיומן של ערבויות חוקיות אשר תגבלנה את יכולת הבנק לעשות בו שימוש לרעה.[19] נוסף לכך, הבנקים המסחריים הם הגוף היחיד המורשה לנהל חשבונות עובר ושב שמהם ניתן למשוך שיקים.[20]סמכות זו, בשילוב שאר תחומי הפעולה של הבנקים, מעצימה אף היא את כוחם של הבנקים ומעמיקה את הפער בינם לבין לקוחותיהם.

פער הכוחות העצום בין הבנק לבין הלקוח מוליד סיכון של ניצול חולשתו של הלקוח באופן בלתי הוגן על ידי הבנק. קיים חשש, וניסיון החיים מוכיח שמבוסס הוא, כי מי שבידיו כוח ינצל את הכוח לרעה.[21] כדי למנוע זאת יש לרסן את אופן השימוש בכוח ולפקח עליו. ריסון הכוח חשוב במיוחד כלפי מי שמנהל את כספי הזולת. מי שמנהל את ענייניו שלו עצמו ובאמצעים משלו רשאי לנהלם כטוב בעיניו ובלבד שלא יפגע בזולת ולא יגרום לו נזק. לא כן הדבר בפעילותו של אדם או של גוף המנהל את ענייניו של הזולת ועוסק בכספים של הזולת. לא זו בלבד שאסור לו לפגוע באדם שאת ענייניו הוא מנהל, או להזיק לו, אלא שמוטלת עליו חובה לפעול מתוך אמון מיוחד ובמטרה לקדם אותם עניינים.[22]

במישור הבנקאי, לא רק שקיים פער כוחות אדיר בין הבנק לבין הלקוח, קיימת בעיה נוספת הנגזרת מפער זה, והיא התלות של הלקוח בבנק. לבנק יש שליטה על ענייניו הפיננסיים של הלקוח.[23] שליטה זו נובעת לא רק מעצם העובדה שענייני הלקוח נמסרו לטיפול הבנק, אלא גם- ובעיקר – בשל שיקול הדעת שנמסר לבנק לגבי אופן ביצוע תפקידו בנוגע לענייני הלקוח. שליטתו של הבנק על ענייני הלקוח יוצרת תלות של ממש מצד הלקוח. הלקוח תלוי בבנק הן במתן השירות, הן באופן ביצועו, הן בקביעת מחירו, הן בקביעת ההסדר המשפטי שחל עליו.[24]

תלותו של הלקוח בבנק נובעת גם מקשיי המעבר בין בנק לבנק. במטרה להתמודד עם קשיים אלה נקבעו הוראות מחייבות על ידי המחוקק[25] ועל ידי המפקח על הבנקים.[26] אולם בהיעדר תמריץ רציני ללקוח לעבור לבנק אחר, כגון פער של ממש במחירי השירותים הבנקאיים או הבדל ניכר ברמת השירות ללקוח, ספק אם תתפתח תופעה של מעבר לקוחות מבנק לבנק. למען האמת, מבחינת תלותו של הלקוח בבנק, המעבר לבנק אחר לא ישנה בהרבה את מצבו, שכן גם לבנק החדש יהיו אותם כוח ושליטה על ענייני הלקוח, כפי שהיו לבנק הקודם. כל עוד הלקוח הינו בבחינת "לקוח שבוי"[27] התלוי בכוחו ובשיקול דעתו של הבנק, נדרשת הגנה אפקטיבית ורחבה על הלקוח.

חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נחקק מתוך מודעות לבעיות האמורות. החוק חותר לצמצם את המצבים של ניצול הכוח לרעה ומציב לבנק סטנדרט של התנהגות מקצועית והגונה. במקורו כלל החוק שורה ארוכה של הגנות חשובות כגון איסור הטעיה (סעיף 3); איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות (סעיף 4);חובת גילוי נאות של פרטי העסקה הבנקאית (סעיף 5); חובה לתת שירותים בנקאיים מסוימים (סעיף 2); איסור התניית שירות בשירות (סעיף 7); קביעת שיטות לחישוב ריבית ומועדי זקיפת חיובים וזיכויים (סעיף 8); מגבלות ואחריות לגבי פרסומות (סעיפים 6, 6א); ועוד. הוראות החוק הן קוגנטיות וחלות על אף כל ויתור או הסכם נוגד (סעיף 17). עוד נקבע בחוק כי הפרת ההוראות מקנה ללקוח הנפגע סעד אזרחי של פיצויים נזיקיים (סעיף 15). נוסף לכך היא עלולה להוות עבירה פלילית של הבנק (סעיף 10), של מנהליו ושל עובדיו הבכירים (סעיף 11). מכשיר חשוב נוסף שנקבע בחוק הוא הסמכת המפקח על הבנקים לברר פניות של הציבור בדבר עסקיהם עם הבנק, ובמקרים בהם נמצאה הפנייה מוצדקת, לחייב את הבנק בתיקון הליקוי (סעיף 16).

במהלך השנים נוספו בחוק הוראות בתחומים רבים ומגוונים: חובה למסור מידע על עמלות (סעיף 5א);קביעת פרוצדורה להקלת המעבר מבנק לבנק (סעיף 5ב); חובה למחוק שעבודים רשומים בתום פירעון ההלוואה (סעיף 9א); פרק בדבר זכות הלקוח לשנות מועדי פירעון של הלוואה לדיור (פרק ב1); פרק אחר בנושא פיקוח על העמלות (פרק ב2); וכן נוספה הסנקציה של עיצום כספי (סעיף 11א).

חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הוא חוק טוב וחשוב, המשקף מגמות צרכניות מודרניות. חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הוא חוק דינאמי המתעדכן מעת לעת, כל אימת שניסיון החיים והמציאות הבנקאית מולידים צורך בהרחבת ההגנה הדרושה ללקוחות. אין חולק כי החוק, במהלך שלושים שנותיו, הביא לשיפור מהותי במצבם של לקוחות הבנק. למרות כל זאת, החוק אינו נותן הגנה מלאה ללקוח הבנקאי מהטעם שהוא אינו מטיל על הבנקים חובת אמון.

כאמור לעיל, אני סבורה כי עקרונית יש מקום לקבוע את חובת האמון הפסיקתית כנורמה סטטוטורית. נראה כי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הוא המקום המתאים לכך, וזאת מכמה סיבות: ראשית, משום שחוק הבנקאות (שירות ללקוח) הוא החוק היחיד במארג החקיקה הבנקאית המודרנית, המטפל באופן כוללני במערכת היחסים שבין הבנק ללקוחו.[28] שנית, בשל קוי הדמיון הרבים בין חוק הבנקאות (שירות ללקוח) לבין חובת האמון: חוק הבנקאות (שירות ללקוח) וחובת האמון הבנקאית מבוססים שניהם על אותו רציונל: פער הכוחות העצום שבין הלקוח לבין הבנק והחשש לניצולו לרעה בידי הבנק.[29] חוק הבנקאות (שירות ללקוח), כחובת האמון, נוצר במטרה מובהקת של הגנת הלקוח הבנקאי. חוק הבנקאות (שירות ללקוח), בדומה לחובת האמון, בעל תחולה רחבה: גם הוא חל כלפי כל לקוח ולקוח,וכן כלפי ערבים[30] וכלפי ממשכנים להבטחת חובות של אחרים.[31] חוק הבנקאות (שירות ללקוח), גם הוא, חל על מגוון העסקאות והפעולות הבנקאיות;[32] כחובת האמון, גם תחולתו של החוק אוטומטית ואין צורך להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות תחולה זו במקרה הקונקרטי. שלישית, להכללת חובת האמון הבנקאית בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) יתרון נוסף. החוק קובע, כאמור, כי הפרה של הוראותיו מהווה עבירה פלילית של הבנק ולעיתים גם של מנהליו ושל עובדיו הבכירים. למנגנון הרתעתי זה חשיבות רבה גם בנוגע לחובת האמון הבנקאית.

ד. התנאה על חובת האמון הבנקאית

כאמור, חובת האמון דורשת מהבנק להגן על האינטרס של הלקוח ולפעול לקידומו. על הבנק לראות את האינטרס של הלקוח כאינטרס המכריע ולהעדיפו על פני כל אינטרס אחר, כולל על פני האינטרס העצמי שלו. דרישה זו היא דרישה מחמירה במיוחד. השאלה היא אם נדרשת החלת סטנדרט כה גבוה של התנהגות בדרך של כלל כופה (קוגנטי). האם לא ייתכנו הקשרים שונים ונסיבות מסוימות, שבהם יהיה נכון יותר להגמיש את החובה, ולאפשר ללקוח לוותר על קיום החובה, כולה או מקצתה?

שיקולים שונים מצדיקים את תפישתה של חובת האמון הבנקאית כחובה שאינה ניתנת לויתור. בשל פער הכוחות הניכר שבין הצדדים, ניתן להניח שאם חובת האמון לא תיקבע כחובה כופה, היא תבוטל על ידי התנאה נוגדת ובכך יישלל מהלקוח אחד הכלים ההגנתיים החשובים לו ביותר. בהיעדר תוקף קוגנטי לא תהיה בחובת האמון תועלת רבה, שכן אותו פער בכוח המיקוח אשר מניע מעיקרו את הצורך בחובת האמון, ינוצל על ידי הבנק על מנת לכפות את הויתור על חובת האמון. הדרך למנוע מהבנק לנצל את כוחו במטרה לגרום לכך שבהסכם בינו לבין הלקוח יוותר האחרון על חובת האמון שנועדה לטובתו, היא באמצעות ריסון חיצוני וכפייתה של חובת אמון.

מצד שני, הרציונל המונח ביסוד איסור ההתנאה על חובת האמון הבנקאית אינו מוליך למסקנה שהאיסור חייב להיות מוחלט. דווקא משום שמדובר בחובה כה חמורה, יש להיזהר מיישום קיצוני ומוגזם שלה.

לסיווגה של חובת האמון כחובה קוגנטית עלולה להיות השפעה שלילית חזקה על מנגנוני השוק. ראינו כי חובת האמון כוללת איסור על ניגוד עניינים. אולם, מצבים של ניגודי עניינים הם מצבים שכיחים במציאות הבנקאית. העסקאות שאותן נדרש הבנק לבצע בעבור הלקוח והאינטראקציות השונות בין הצדדים, מולידות עימותים בין האינטרס של הבנק לבין האינטרס של הלקוח. כאשר עיסוקו של מוסד הוא מתן שירותים פיננסיים לציבור המעוניין ברווחים, ובמקביל מטרתו של המוסד היא להגדיל את רווחיו שלו, נוצר ניגוד עניינים אינהרנטי לפעילותו של המוסד. מלבד ניגוד בין האינטרס של הבנק לבין האינטרס של הלקוח, עלולה הפעילות הבנקאית לגרום לניגוד בין אינטרסים של לקוחות שונים, בינם לבין עצמם. הבנקים עוסקים בתחומים רבים, מבצעים שורה ארוכה של פעילויות ועסקאות ומעניקים שירותים למגוון רחב של לקוחות. כתוצאה מכך נוצרים גם קונפליקטים בין ענייניהם של לקוחות. לפיכך איסור מוחלט על ניגוד עניינים בפעילות הבנקאית לא יאפשר לבנק לנהל את עסקיו.[33]

בנסיבות מסוימות, ייתכן שהתנאה על חובת האמון הבנקאית לא תסתור את ההצדקה העומדת בבסיס החובה. ההגנה הפטרנליסטית על הלקוח מושתתת על פער הכוחות ועל חוסר השוויון שבין הצדדים. אולם בנסיבות שבהן מוסר או מצטמצם אי השוויון בין הצדדים, כגון כאשר מדובר בלקוח בעל עוצמה כלכלית, כוח מיקוח חזק, או רמת תחכום גבוהה, מדוע לא לאפשר לו לוותר או להתפשר לגבי רכיב מסויים של חובת האמון?

יתר על כן, גם במקרים שבהם אי השוויון מוסיף ומתקיים, תיתכנה נסיבות אשר תצדקנה ויתור כאמור. ייתכנו מקרים שבהם ויתור מצד הלקוח על היבט מסוים של חובת האמון הבנקאית, דווקא יסייע להגשמתו האמיתית של האינטרס האישי שלו. במקרים אלה, פעולה המבוצעת בניגוד למתבקש מחובת האמון, לא זו בלבד שלא תפגע בלקוח, אלא אף תועיל לו.דוגמה למצב כזה היא כאשר בנק מייעץ ללקוח לרכוש נייר ערך מסויים מהטעם שנייר ערך זה מתאים לצרכי הלקוח, וזאת כאשר לבנק יש במקביל עניין אישי באותו נייר ערך. אולם אין זה המקרה היחיד שבו טובת הלקוח מושגת למרות שהבנק מצוי בניגוד עניינים. אמנם, לציבור הרחב יש אינטרס בקיום חובת האמון ובהגבלת כוחם של הבנקים, אך אין לציבור אינטרס בקיום חובת האמון במידה העולה על האינטרס של הלקוח האינדיווידואלי. אם הלקוח מוכן ליטול על עצמו את הסיכון הכרוך בשחרור הבנק מחובת האמון, מתוך הסכמה מודעת ומושכלת, הרי שבתנאים מסוימים ראוי לאפשר לו לעשות כן. אם הוויתור נובע מרצונו החופשי של הלקוח והוא מושתת על ידיעת כל הנתונים הרלוונטיים, אין הוא פוגע בציפייה הלגיטימית של הלקוח להתנהגות הגונה מצד הבנק, בהסתמכות הלקוח על הבטחות הבנק ומצגיו, או באמון הלקוח בבנק. ויתור כזה מכשיר את הפגם ומאפשר לבנק לפעול בלי שהפעולה תיחשב כהפרת חובת אמון כלפי הלקוח.

אני סבורה כי חובת האמון הבנקאית היא אמנם עקרון קוגנטי, אולם האופי הקוגנטי שלה אינו מוחלט. ייתכנו מקרים בהם ניתן יהיה לאפשר מידה מסויימת של ויתור על גילויים ספציפיים ומצומצמים של החובה, אם כי לא על החובה בכללותה.[34] כך לדוגמה יוכל לקוח, במקרים המתאימים, להסכים לכך שהבנק יפעל בעסקה מסוימת במצב של ניגוד עניינים;[35] לקוח יוכל להסכים לכך שבעיסקה מסויימת שהבנק מבצע עבורו, הבנק יקבל עמלה מצד שלישי; לקוח עסקי מנוסה ומתוחכם יוכל לעיתים לוותר על חובות הגילוי וההסבר שהבנק אמור למלא כלפיו; ועוד.

מובן כי השגת ויתור הלקוח על רכיב מסויים של חובת האמון במקרה קונקרטי, הוא עניין שצריך להיעשות בזהירות רבה ובכפוף לקיומם של תנאים שונים שמטרתם להבטיח את אינטרס הלקוח. כך למשל, יש לוודא כי הסכמת הלקוח לויתור האמור, הושגה ברצון חופשי ובאופן מושכל לאחר קבלת מלוא המידע הרלבנטי מהבנק. החתמת הלקוח על טופס הסכמה סטנדרטי לא תקיים את התנאי האמור. כמו כן, אסור שהויתור מצד הלקוח יאפשר לבנק להפר את חובת האמון בחוסר תום לב או בחוסר הגינות. בכל מקרה, הויתור על חובת האמון לא יפגע בטובת הלקוח. דרישה זו נובעת מעצם מהותה של חובת האמון, המחייבת את הבנק להגן על האינטרס של הלקוח ולהעדיפו אף על האינטרס האישי של הבנק.[36]

גישה זו, המוצעת על ידי, היא גישה פרגמטית המביאה לאיזון הולם בין אינטרס הלקוח הזקוק להגנה, לבין אינטרס הבנק הנאלץ לעיתים לפעול תוך ניגוד עניינים בלתי נמנע או תוך צמצום חובת האמון ללקוח.

המסקנה הנ"ל לפיה אופיה הכופה של חובת האמון הבנקאית אינו מוחלט, מעוררת את השאלה, כיצד תשתלב חובת האמון בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) שהינו חוק קוגנטי מוחלט. סעיף 17בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) קובע בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים כי "הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד". מכוח סעיף 17 לחוק אין להתנות על ההוראות והחובות הכלולות בחוק, וזה יהא לכאורה גם דינה של חובת האמון הבנקאית, אם וכאשר היא תיכלל בחוק. כיצד אפוא ניתן יהיה לכלול את חובת האמון בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ובמקביל לאפשר במקרים המתאימים ויתור על רכיבים מסוימים שלה?

יתכן וניתן יהיה לפתור את הקושי האמור בדרך של פרשנות. על ידי פרשנות תכליתית של החוק ניתן להגיע למסקנה כי סעיף 17, הקובע את אופיין הקוגנטי של ההוראות הכלולות בחוק, מתייחס רק לחובת האמון בכללותה. הוא אוסר להתנות על החובה באופן גורף ובכך משמר את אופייה הקוגנטי. עם זאת, אין בסעיף 17 כדי למנוע צמצום של תוכן החובה על ידי ויתור נקודתי של הלקוח על רכיב מסויים שלה, כמוסבר לעיל.

יש להודות כי הפתרון האמור אינו אידיאלי. שופט שמרן עשוי לפרש את סעיף 17 כפשוטו ולאסור על כל סוג שהוא של ויתור או התנאה מצד הלקוח. יותר מכך, בהקשר המיוחד של חובת האמון הבנקאית, לאור מערכת היחסים המיוחדת בין הבנק לבין הלקוח ופער הכוחות הגדול שבין הצדדים, יש להניח כי מרבית השופטים יבחרו לאמץ מדיניות שמרנית ולפסול כל ויתור או התנאה הנוגסים ברעיון הכללי של חובת האמון הבנקאית. בקיצור, אם רוצים להבטיח יכולת ויתור מסוימת על חובת האמון הבנקאית, יש לקבוע זאת במפורש בחוק עצמו ולא להיתלות באמצעי בלתי ודאי כגון פרשנות שיפוטית.

לאור זאת אני סבורה כי יש לכלול בחוק, בצורה מפורשת, מנגנון שיאפשר ויתור על חובת האמון ברוח התנאים שפורטו לעיל. הדרך המתאימה לכך היא לכלול את המנגנון האמור בסעיף החדש שיעסוק בחובת האמון. במילים אחרות, הסעיף החדש שיתווסף לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) בנושא חובת האמון, יכלול לא רק את תיאור מהותה של החובה כי אם גם את מנגנון הויתור עליה במקרים המתאימים. לאור סעיף 17 בחוק, הן תוכנה של החובה והן מנגנון הויתור עליה ישוריינו מפני כל "ויתור או הסכם נוגד". בדרך זו יישמר אופייה הגמיש של חובת האמון, מבלי לפרוץ את המסגרת הקוגנטית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

ה. סיכום

אני סבורה כי קיומה של חובת אמון בנקאית כעקרון פסיקתי, מושרש ומבוסס ככל שיהיה, אינו מייתר את הצורך בקביעה סטטוטורית של החובה. בשל חשיבותה של הדוקטרינה ומרכזיותה בדיני הבנקאות שלנו, חובת האמון ראויה לביטוי חקיקתי.

שיקולים שונים תומכים בהוספת חובת אמון כסעיף מפורש בחוק הבנקאות (שירות ללקוח). הסעיף המוצע יפרט את תוכן החובה, לרבות האיסור על ניגוד עניינים, וכן יקבע את המנגנון להתנאה או לויתור על החובה. בכך יושג האיזון הראוי בין אינטרס הבנק לבין אינטרס הלקוח, ויישמר אופייה הדינמי של חובת האמון הבנקאית. לבתי המשפט יישאר עדיין כר נרחב לשיקול דעת בנוגע לאופן יישומה הקונקרטי של החובה, ולעיצוב גבולותיה של החובה ככלי לריסון הבנק ולהגנה על אינטרס הלקוח.

הערות

[1]     חובת האמון הבנקאית היא נושא ספרי: רות פלאטו-שנער דיניבנקאות:חובתהאמוןהבנקאית (התש"ע).

[2]     השוו: רע"א 6830/00ברנוביץנ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 700–701 (2003), לגבי חובת האמון הכללית; ע"א 610/94בוכבינדרנ'כונסהנכסיםהרשמיבתפקידוכמפרקבנקצפוןאמריקה, פ"ד נז(4) 289, 332 (2003), לגבי חובת האמון של נושא משרה בחברה.

[3]     אהרן ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י 11, 11–13 (התש"ם).

[4]     סעיף 11(א) לחוק ייעוץ השקעות קובע: "בעל רשיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או עניינו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר".

[5]     סעיף 15 לחוק הייעוץ הפנסיוני קובע: "בעל רישיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונהובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או עניינו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר".

[6]     כך לדוגמה בביצוע העברות כספים לפי הוראת הלקוח; בתשלום חשבונות בשם הלקוח; בפירעון שיקים המשוכים על ידי הלקוח; בגביית שיקים בעבור הלקוח; בביצוע הוראות הלקוח לרכישה או למכירה של ניירות ערך בבורסה, ועוד.

[7]     סעיף 8 לחוק השליחות קובע: "קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות…".

[8]     להרחבה ראו פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1, בעמ' 78.

[9]     ראו לדוגמה: ע"א 6799/02יולזרינ'בנקהמזרחיהמאוחדבע"מסניףבורסתהיהלומים, פ"ד נח(2) 145, 150 (2003). ע"א1121/08פרוסטנ' בנקהמזרחיהמאוחד, פיסקה יח (מאגר נבו, פסק דין מיום 6.9.10). רע"א 8688/07רוביןנ' בנקדיסקונטלישראלבע"מ (מאגר נבו, פסק דין מיום 20.12.10), פיסקה 3 בפסק דינו של השופט דנציגר, פיסקה 12 בפסק דינה של השופטת ארבל. על ההצדקות להטלת חובת אמון כלפי ערבים ראו פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1, בעמ'122-116.

[10]    סעיף 12 לחוק המשכון קובע: "מושכן נכס של אדם ערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב לאותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון…".

[11]    ע"א 8564/06סולטאנינ' בנקלאומילישראלבע"מ, פיסקה 15 (מאגר נבו, פסק דין מיום7.7.08). ע"א 11120/07שמחונינ' בנקהפועלים, פיסקהכה (מאגר נבו, פסק דין מיום 28.12.09). ע"א 8611/06בנקהפועליםבע"מנ' מרטין, פיסקה 37 (מאגר נבו, פסק דיון מיום 2.3.11).

[12]    פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1, בעמ' 80.

[13]    שם, בעמ' 88.

[14]    שם, בעמ' 93.

[15]    שם, בעמ' 51.

[16]    אכן, אין להתעלם מקיומם של לקוחות בעלי ממון וכוח כלכלי המשתווה בעוצמתו לזו של הבנקים, דוגמת התאגידים הגדולים במשק או משפחות עתירות ממון. אולם הלקוחות הנ"ל הינם מיעוט שבמיעוט בקרב כלל לקוחות הבנק. לאור זאת, בתי המשפט השתמשו בעניין זה של פער כוחות בין הבנק לבין הלקוח כ"נחיתות מגזרית".

[17]    השוו אורנה דויטש הגנתהצרכןבמשפט537 (התשס"ג) לגבי יחסי עוסק–צרכן.

[18]    סעיף 21 לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א – 1981.

[19]    ע"א 1304/91טפחותבנקמשכנתאותלישראלבע"מנ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309,323 (1993).

[20]    סעיף 13 לחוק הבנקאות (רישוי). הסמכות האמורה מוענקת גם לבנק חוץ.

[21]    אורנה דויטש, לעיל ה"ש 17, בעמ' 129–132, 538; סיני דויטש דיניהגנתהצרכן- יסודותועקרונות כרך א 120 (התשס"א).

[22]    ה"פ (מחוזי ת"א) 431/01איגודהבנקיםבישראלנ' רשותניירותערך, פ"מ תשס"ב (2) 529, 549 (2002); ע"א 3654/97קרטיןנ' עתרתניירותערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385, 397–398 (1999).

[23]    טפחותבנקמשכנתאותלישראלבע"מנ' ליפרט, לעיל ה"ש 19, בעמ' 323.

[24]    ע"א5893/91טפחותבנקמשכנתאותלישראלבע"מנ' צבאח, פ"ד מח(2) 573,591 (1994); ריקרדו בן-אוליאל, דיניבנקאות – חלקכללי (התשנ"ו) 84.

[25]    סעיף 5ב בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

[26]    בנק ישראל: ניהול בנקאי תקין, הוראה מס' 432 בנושא "העברת פעילות וסגירת חשבון של לקוח".

[27]    מדינת ישראלועדתהחקירההפרלמנטריתבענייןעמלותהבנקים-דיןוחשבוןמסכם, עמ' 16 (2007)
www.knesset.gov.il/committees/heb/docs/bank_inq.pdf.

[28]    גם בפקודת הבנקאות ניתן למצוא מספר סעיפים העוסקים ביחסי בנק–לקוח. אולם פקודת הבנקאות, ככלל, אינה עוסקת בתחום העסקי של הבנקאות ואותם סעיפים בודדים, שראוי היה למקם בחוק אחר, משקפים טכניקה חקיקתית לקויה. נוסף לכך יש לציין כי פקודת הבנקאות היא חיקוק מיושן הנמצא בתהליך החלפה. ראו בן-אוליאל, לעיל ה"ש 24, בעמ' 29.

[29]   לחובת האמון הבנקאית ניתנו מגוון הצדקות, אולם זו המרכזית. לפרוט ההצדקות ראו פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1, בעמ' 51 ואילך.

[30]    סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

[31]    שמחונינ' בנקהפועלים, לעיל ה"ש 11, בפיסקהכה. בנקהפועליםבע"מנ'מרטין, לעיל ה"ש 11, בפיסקה 34.

[32]    ראו את הגדרת המונח "שירות" בסעיף 1 לחוק. עם זאת ישנם סעיפים בחוק המוקדשים לעסקאות מסויימות, כגון פרק ב1 בחוק העוסק בהלוואות לדיור.

[33]    להרחה בנושא ניגודי העניינים בפעילות הבנקאית ראו פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1, הפרק החמישי בספר.

[34]   ראו בדומה: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים(כרך א, התשנ"א) 127. בן-אוליאל, לעיל ה"ש 21, בעמ' 106.

[35]    ראו בהקשר זה את פרשת צבאח, לעיל ה"ש 24. לדיון בקורתי בפסק הדין ראו פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1,
בעמ' 194-191, 451-449.

[36]    להרחבה בעניין התנאים הנדרשים להתנאה ראו פלאטו-שנער, לעיל ה"ש 1, בעמ' 273 ואילך. שם אני מבחינה בין תנאים הנוגעים לעצם הזכות להתנאה, תנאים הנוגעים לנושאי הויתור ולתכניו, ותנאים הנוגעים לאופן ביצוע ההתנאה.