ההשפעה המוגבלת של חוק הבנקאות על איכות השירות

1. [1]פתח דבר – על כוונת המחוקק

חוק הבנקאות (שירות ללקוח) היה אחד משלושה חוקים שהובאו יחד להצבעה בכנסת ביום ה–30.3.1981. שלושת החוקים – חוק הבנקאות (רישוי), חוק הבנקאות (שירות ללקוח) ותיקון מספר 15 לפקודת הבנקאות[2] – הומשלו בכנסת לחקיקת יסוד בתחום הבנקאי. חקיקת יסוד שנועדה להציג מעין אידיאולוגיה בנקאית מבית מדרשו של המחוקק. בכיוון זכוכית המגדלת אל הדברים שנאמרו בכנסת לגבי הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) משנת 1981, עולה כי המחוקק שאף להוביל לשיפור בטיב השירות הבנקאי ללקוח. זאת על–ידי עקירה מן השורש של מספר התנהגויות בנקאיות שהמערכת הבנקאית הישראלית הורגלה בהן ונחשבו פסולות על–ידו.האמצעי בו בחר המחוקק בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשגת מטרות אלו היה חקיקה חוזית כופה. כלומר, המחוקק ביקש לקבוע מספר הוראות–על אשר יחולו לגבי החוזים הבנקאיים שהמרכזי שבהם הוא החוזה לפתיחת חשבון עובר ושב. לשם כך אף קבע המחוקק כי הוראות החוק אינן ניתנות להתנאה לרעת הלקוח. כמו כן, נקבעו מספר מנגנוני אכיפה ופיקוח על יישומו. עוד הבהיר המחוקק כי הוראות החוק נועדו להוסיף על כל דין ולא לגרוע ממנו. כלומר, כי החוק תומך בתחולתם של הוראות דין אחרות במקביל אליו.

ברשימה זו אני בוחן את השאלה: האם חוק הבנקאות (שירות ללקוח), השיג את מטרותיו – להביא לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. את הדיון בשאלה זו אנימחלק לשלושה חלקים עיקריים:

אבחן מה הייתה תרומתו של החוק להגשמת מטרתו בשלושים השנים האחרונות. במסגרת זו אני טוען כי תרומתו של החוק לשיפור טיב השירות ללקוח בשלושים השנים האחרונות הייתה מצומצמת בהשוואה לתרומתם של גורמים אחרים דוגמת ההשפעה הפסיקתית והאקדמית.

אבחן מה הן הסיבות המובילות למידת ההשפעה המצומצמת של החוק על שיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. בהקשר זה, אנימייחס את השפעתו המצומצמת של החוק לאופיים של הליכי החקיקה, להיעדרה של תפיסה משפטית–בנקאית קוהרנטית העומדת בבסיס החוק ולאופן השימוש באמצעי האכיפה של החוק.

לאור תרומתו המצומצמת של החוק והסיבות שהובילו לתרומה מצומצמת זו, אציע מספר דרכים במישור הפוזיטיבי שיאפשרו להמשיך ולהגשים את מטרת החוק -להביא לשיפור השירות הבנקאי ללקוח.

2. תרומתו המצומצמת של החוק לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח

חוק הבנקאות (שירות ללקוח) במתכונתו הראשונית הטיל על הבנקים חמש חובות עיקריות: החובה להעניק שירותים, איסור הטעיה ועושק בנקאי, חובת גילוי ואיסור להתנות שירות בשירות. כבר בסמוך לחקיקת החוק כתב פרופ' בן–אוליאל[3] כי הלכה למעשה חובות אלו כמעט ולא שינו את המצב המשפטי הקיים. זאת משום שככלל חובות שכאלו כבר הוטלו על הבנקים מכוח החקיקה הכללית והפסיקה. היום בפרספקטיבה של שלושים שנות קיומו של החוק לא ניתן אלא להסכים ואף לחזק דברים אלו נוכח המציאות המשפטית הקיימת. לשם הבהרת הנקודה, אסקור בקצרה את החובות המרכזיות שנקבעו בשנת 1981 בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ואעמוד על תרומתן לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח.

החובה הראשונה הינה, חובת הבנק להעניק שירותים ללקוח – חובה זו הייתה קיימת עוד טרם החוק מכוחה של החובה החוזית לנהל משא ומתן בתום לב ובדרך מקובלת. בהתייחס לחובה חוזית זו בהקשר לבנקים, מובן שלא ניתן לטעון כי בסירוב מתן השירות ללא סיבה סבירה ובשרירות עומד הבנק בחובותיו אלו[4]. חיזוק לעמדתי בדבר שוליותו של סעיף 2 לחוק ניתן למצוא גם בפסק דינו של בית המשפט העליון מן העת האחרונה, פסק הדין בעניין בנק יהב[5]. בפסק דין זה חזר וקבע בית המשפט העליון שלנו את חובתם של הבנקים להעניק שירותים ללקוחותיהם. בית המשפט העליון גזר את החובה מהדין הבנקאי הכללי ולא מסעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

שתי חובות נוספות ומרכזיות שנקבעו בחוק נגעו לאיסור להטעות או לעשוק את הלקוח – גם חובות אלו היו קיימת בהקשרים מסוימים בדין הכללי ובפסיקה עוד בטרם חקיקתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח). כך למשל, בפסק דין הרשקו[6] באמצע שנות ה–70, קבע בית המשפט העליון כי על הבנק חלה חובת נאמנות מיוחדת במסגרת חוזה הלוואה, לאורה עליו להסביר ללקוח את פרטי ההסכם לבל יטעה בהבנתו. השימוש דווקא בחובת הנאמנות להתמודדות עם מקרים של הטעיה וניצול בנקאי לא פסק גם לאחר חקיקת החוק. נהפוך הוא. בתי המשפט מיעטו לעשות שימוש ממשי בהוראות סעיפים 3 ו–4 והעדיפו להמשיך ולפתח כלים אחרים למניעת הטעיה ועושק בנקאי שהמרכזי שבהם הוא חובת הנאמנות[7]. פיתוחה הרחב של חובת הנאמנות בפסיקה כתחליף ממשי לשימוש בסעיפים 3 ו–4 לחוק, אומרת דרשני לעניין טיבם, נחיצותם ותרומתם של סעיפים אלו[8].

דברים דומים לאלו שנאמרו עד כה, ניתן לומר גם על החובה הרביעית שנקבעה בחוק, היא חובת הגילוי של הבנק. גם חובה זו הוכרה בפסיקה מכוח דיני החוזים הכלליים[9] ובאופן רחב יותר אף כנגזרת של חובת הנאמנות הבנקאית[10]. התוספת המשמעותית של החוק במישור זה הייתה הקניית הסמכות לנגיד בנק ישראל לקבוע כללים לגבי חובות הגילוי של הבנקים. בעקבות סמכות זו הותקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים)[11]. יחד עם זאת, שני גורמים מרכזיים הופכים גם את חובת הגילוי שנקבעה בכללים לחובה בלתי אפקטיבית, הלכה למעשה. ראשית, לאור טיב המידע המגולה וכמותו – היינו העובדה שמדובר במידע בנקאי וכלכלי מורכב ורב – במקרים רבים נחשף הלקוח למידע שבפועל הוא אינו מסוגל לעכל או להבין. במצב שכזה על אף שהמידע מצוי בידי הלקוח אין לו תועלת רבה עבורו בהיעדר יכולתו להבינו ולעכלו באופן אמיתי[12]. שנית, מבחינה מערכתית אין ללקוח בפועל אלטרנטיבות מעשיות גם לאחר שהמידע הבנקאי פרוס בצורה מובנת ואפקטיבית בפניו. נראה כי העיקרון בבסיס חובת הגילוי -לפיו לקוח היודע ומבין את פרטי השירות יוכל לבחור בשירות אחר טוב יותר – אינו מתקיים במערכת הבנקאית בישראל. זאת משום שהלכה למעשה, טיבם ועלותם של מרבית השירותים הבנקאיים זהה בין הבנקים השונים[13]. במצב זה התועלת ללקוח מחשיפה למידע מלא ואפקטיבי הנה מוגבלת. זאת משום שבידיו ברירה מצומצמת למדי – לפחות לגבי חלק נכבד מהשירותים הבנקאיים – לקבל את השירות כפי שהוא או לוותר על קבלת השירות כולו.

חובה אחרונה, בהקשר זה, הינה האיסור להתנות שירות בשירות. איסור התניית שירותים הוא החובה הבנקאית המרכזית המצדיקה, לדעתי, את חקיקתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח)[14]. מדובר באיסור חשוב ואפקטיבי אשר מנע מן הבנקים להתנות בין שירותים שונים ללא קשר עסקי סביר בינם. מדובר בסעיף אשר מופעל על–ידי בתי המשפט ואשר הכניס נורמה חדשה וראויה של התנהגות בנקאית לספר החוקים[15]. יחד עם זאת, לא ניתן שלא לשאול, האם התניה בין שירות אחד לאחר ללא קשר עסקי סביר אינה בעצם פעילות בנקאית הנגועה בחוסר אמינות ובחוסר מקצועיות כלפי הלקוח ומשכך היא מהווה גם כן הפרה של חובת הנאמנות הבנקאית.

לאור השפעתו המצומצמת של החוק על שיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח, עליי להתייחס במספר מלים לשני גורמים אחרים אשר הובילו לשיפורים משמעותיים יותר במישור זה. כוונתי היא לפיתוח הדין הבנקאי העסקי בפסיקה ובדוקטרינה. לדעתי, במבחן התוצאה הישגיהם של שני ענפים אלו בשיפור טיב השירות ללקוח בשלושת העשורים האחרונים היה משמעותי בהרבה מהשפעתו של החוק. כדי לבסס מסקנה זו יש להתייחס לשינויים המשמעותיים אליהם הובילה ההלכה הפסוקה שהסתמכה, בין היתר, על כתיבה אקדמית. בשל קוצר היריעה אתייחס לשינויים המרכזיים בלבד:

השינוי הראשון, אשר שיפר בצורה המשמעותית ביותר את טיב השירות הבנקאי ללקוח בשלושת העשורים האחרונים, הנו ההכרה והפיתוח של חובת הנאמנות הבנקאית. חובה זו הוצעה בכתיבתו האקדמית של פרופ' בן–אוליאל בשנות ה–80. המדובר בחובה כללית המוטלת על הבנקים, לפעול במקסימום מקצועיות ומיומנות במתן כל שירות ושירות בנקאי. יחד עם זאת, לאור אופייה של החובה, וכן לאור מורכבות ורבגוניות היחסים בין הבנק והלקוח, לא ניתן לקבוע מראש את כל האמצעים שעל הבנק לנקוט על מנת לקיימה. אמצעים אלו משתנים ממקרה למקרה על–פי טיב השירות ומהות הלקוח. לכן יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, כיצד משפיעים מאפייניו של השירות הבנקאי שנדון על האינטרסים המוגנים של כל לקוח ולקוח. לאור זאת יש לקבוע באופן ספציפי את הדרכים בהן על הבנק לנקוט כדי להעניק שירות מקצועי, יעיל ואמין ביותר. בקיצור, חובת הנאמנות דורשת קונקרטיזציה בהתאם לכל שירות ושירות. במהלך שנות ה–90, אומצה חובת הנאמנות, בהתאם למתווה האמור, בפסיקת בית המשפט העליון[16]. בהתאם לכך, בייחוד בעשור האחרון, פותחה החובה על–ידי כלל בתי המשפט[17] והביאה לשיפור משמעותי בטיב השירות הבנקאי ללקוח. יצוין, כי תחולתה של חובת הנאמנות אצלנו שונה מהדין המקובל במדינות השונות. שם, ככלל, לא מוכרת חובת נאמנות כללית בין הבנק ללקוח. חובה שכזו, נקבעת, רק באשר לשירותים ספציפיים בלבד.

השינוי השני הוא התערבותו השיפוטית של בית הדין לחוזים אחידים בלמעלה מ–50 תניות בחוזה לפתיחת חשבון של בנק לאומי[18]. החלטה זו משפיעה על כלל ציבור הלקוחות הבנקאיים באופן אפקטיבי החל מה–[19]1.4.2011. אין להכחיש, כי המדובר בפסיקה חשובה ביותר שאחת הקביעות המשמעותיות ביותר שלה הנה כי חיובו של הבנק כלפי הלקוח הנו חיוב תוצאה. כלומר, כי על הבנק מוטלת חובה חוזית גבוהה ביותר להחזיר ללקוח את כספיו, חובה ממנה הוא יכול להשתחרר רק במצבים של סיכול חוזה. לאור חובה זו מוטלת על הבנקים אחריות כבדה בנוגע לכספי הפיקדון הבנקאי[20].

סיכום הסקירה התמציתית שערכתי עד שלב זה מאפשר לקבוע שתי מסקנות:

המסקנה הראשונה, נוגעת לתרומת החוק לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. בהקשר זה ניתן לסכם את תרומת החוק בשני מישורים מרכזיים. המישור הראשון, הוא המישור הפרטני. במישור זה כפי שציינתי החוק הוסיף נורמה חשובה של איסור התניית שירות בשירות. המישור השני, הוא המישור ההצהרתי. החוק מהווה הצהרה חשובה של המחוקק על כך שיש לשפר את טיב השירות הבנקאי ללקוחות וכן הצהרה באשר לרף הגבוה של השירות הבנקאי הנדרש. המסקנה השנייה, נוגעת לתרומתם של גורמים אחרים לשיפור טיב השירות ללקוח לעומת תרומתו של החוק. בהקשר זה אני סבור כי במהלך שלושים השנים האחרונות השתפר השירות הבנקאי ללקוח בישראל בצורה לא מבוטלת. התפיסה הבנקאית העסקית בישראל העבירה את הדגש לכיוונים של שקיפות, מקצועיות, מיומנות והטלת חובות לא מבוטלות על הבנקים במתן השירות ללקוח. יחד עם זאת, מידת התרומה העצמאית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) לשיפור זה הייתה מצומצמת ועיקרה בפן ההצהרתי. זאת בייחוד בהשוואה לתרומתם של גורמים אחרים כמו הפסיקה והכתיבה המשפטית האקדמית.

3. הסיבות המרכזיות לתרומתו המצומצמת של החוק לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח

הסיבה הראשונה המסבירה את תרומתו המצומצמת של החוק לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח נוגעת לאופיו של הליך החקיקה. מעצם טיבם, הסדרים חקיקתיים הם תוצר של פשרה. בתחום הבנקאי המדובר לא רק בפשרה פוליטית כי אם גם בפשרות שמקורן בגופים חזקים בעלי אינטרסים שונים המעורבים בהליכי החקיקה. כמובן, שתוצאה של פשרות שכאלו בתחום הבנקאי עשויה להוביל להסדרים לא אפקטיביים כלפי הלקוח על–ידי צמצום אחריות הבנק כלפיו. לשם המחשה לקשיים שיוצרים הסדרים מצומצמים שכאלה אקח כדוגמא את חובת הבנק להעניק שירות ללקוח. כאמור לעיל, סעיף 2 לחוק, קובע אילו שירותים חובה על הבנק להעניק ללקוח. המדובר בשירותים הנוגעים לפתיחת חשבון עובר ושב וניהולו. פרשנות סעיף זה לאור תכלית החקיקה – לשפר את טיב השירות הבנקאי ללקוח – תוביל למסקנה כי הוא כולל גם את החובה להעניק שירותים הנוגעים לשימוש באמצעי תשלום שונים וכן מתן הוראות הנוגעות לניהול התקין של החשבון. יחד עם זאת, אין חולק, כי גם נוכח פרשנות שכזו, בעולם הבנקאי דהיום, כולל סעיף2 רשימה מצומצמת מאוד של שירותים בנקאיים. זאת בהשוואה לרשימת השירותים הרחבה -הקבועה בסעיף 10 לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א–1981 – שהבנקים מקבלים רישיון מיוחד להעניק לציבור. עניין זה אינו עולה בקנה אחד עם האמור בהצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), לפיה מטרתו של סעיף 2 הייתה לחייב את הבנקים להעניק את השירותים שלגביהם הם מקבלים רישיון מיוחד מהציבור[21]. מצב שכזה מחייב את בתי המשפט להפעיל את הדין הכללי במקום הפעלת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) וזאת כדי להגשים את תכלית החקיקה ולהטיל על הבנק את החובה להעניק קשת רחבה יותר של שירותים ללקוח. הטלת חובה שכזו מתחייבת נוכח המציאות העובדתית והמשפטית. היא נגזרת ממעמדו של הבנק, מהרישיון המיוחד שהוא מקבל, מהכוח שניתן לו להשפיע על ניהול הכספים של כלל הציבור, ומחובתו החוזית לפעול בתום לב ובדרך מקובלת. כך ראינו למשל בפסק דין בנק יהב שציינתי לעיל[22]. בית המשפט העליון הסיק את חובת הבנק להעניק מגוון שלשירותים ללקוח.בית המשפט עשה זאת באמצעות הדין הכללי ולא על–ידי הפעלת סעיף 2 לחוק. מצב זה הופך את ההסדר שבחוק להסדר שולי.

סיבה שנייה ומרכזית הנה היעדר קביעה של חובות הבנק ביחס לכל שירות ושירות. חוק הבנקאות (שירות ללקוח) לא נחקק תחת תפיסה משפטית סדורה של הדין הבנקאי. תחת זאת נחקק החוק תחת שיקולים צרכניים, בהשראת החוק להגנת הצרכן. כפועל יוצא חוקקו הוראות כלליות שנועדו לחול על מגוון השירותים הבנקאיים ועל כן הן נוסחו בצורה רחבה ביותר. ניסוח שכזה – על אף שהוא עשוי להתאים להגנת הצרכן ככלל – אינו מתאים לגישתי להגנת הצרכן הבנקאי. כידוע, השירותים הבנקאיים הנם רבים, מגוונים ומשתנים. האפשרות לקבוע הוראות סל שעשויות להטיב עם הלקוח ולחול על כלל השירותים, אינה ריאלית. חלף כך נראה כי נכון יותר ואף יעיל יותר לקבוע את חובות הבנק בהתאם לאופיו וטיבו של כל שירות ושירות. דוגמא לעניין זה ניתן למצוא, למשל בסעיף 3 לחוק הנוגע להטעיה הבנקאית. סעיף זה כולל שורה של עניינים מהותיים העשויים לעלות לכדי הטעיה בנקאית. זאת על אף שהעניינים המנויים בסעיף 3 אינם בהכרח מהותיים בעת הענקת כל שירות ושירות בנקאי. זאת ועוד, ייתכן מאוד כי אחד העניינים המופיעים בסעיף 3 יהיה מהותי ביותר לשירות פלוני בעוד שלא יהיה מהותי כלל לשירות פלמוני[23]. בפועל, ייתכן שבשל הסיבות האמורות – כלליותו של הסעיף, רוחב היריעה שבו והיעדר קונקרטיזציה לשירותים ספציפיים – בתי המשפט העדיפו להפעיל במשורה סעיף זה. חלף כך, בדרך–כלל, בתי המשפט העדיפו לאכוף נורמות אלו של איסור הטעיה בנקאית באמצעות נורמת שסתום דוגמת חובת הנאמנות. הדבר הקל על בתי המשפט לעצב את חובת הבנק בהתאם לאופיו וטיבו של השירות הבנקאי הספציפי שעמד לפתחם.

מבט על חוקים בנקאיים אחרים אצלנו יחזק את המסקנה כי חקיקת חוק בנקאי בהתאם לטיבו של שירות ספציפי, מחזק את סיכויו לתרום לשיפור טיב השירות ללקוח. כך למשל, חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו–1986, נועד להסדיר שירות בנקאי אחד, הנפקה ושימוש בכרטיס חיוב. חוק זה, העוסק באופן קונקרטי בשירות בנקאי ספציפי, הופעל רבות על–ידי בתי המשפט וסייע בשיפור טיב השירות ללקוח. גם השוואה למדינות אחרות בהן ישנה חקיקה בנקאית כופה המיושמת הלכה למעשה, תחזק את המסקנה האמורה. כך למשל, בארצות–הברית החקיקה הדינאמית בתחום הבנקאי מיושמת באופן לא מבוטל על–ידי בתי המשפט. הוראות החוק המיושמות הן אלו הנקבעות בדרך–כלל בנוגע לשירותים ספציפיים[24].

סיבה שלישית, לתרומתו המצומצמת של החוק בשיפור השירות ללקוח מייחס אני לפרק העוסק בסנקציות בגין הפרת החוק. חוק הבנקאות (שירות ללקוח), על תיקוניו השונים, כולל כיום שורה של סנקציות שונות בגין הפרתו: אזרחיות, מנהליות ואף פליליות. השילוב של סנקציות רחבות וחמורות יחד עם נורמות התנהגות רחבות[25] מדי או מצומצמות מדי[26], עשוי להוביל לאכיפה בלתי פרופורציונאלית במקרה של נורמה רחבה ולצמצם את האכיפה במקרה של נורמה צרה. לשם המחשה, ניטול מקרה בו לקוח פתח חשבון בנק והפקיד בו כספים רבים. בהגיעו לגיל מבוגר ייעץ לו הבנקאי כי הוספת בנו כבעלים נוסף בחשבון לצרכי נוחות, תקנה לבן, בבוא היום, מחצית מכספי החשבון. עוד נניח, כי בית המשפט מעוניין לקבוע כי התנהגות שכזו הנה התנהגות המנוגדת לסעיף 3 לחוק[27]. אם ייקבע בית המשפט באופן האמור לעיל הרי שהתוצאה הנלווית לקביעה זו הנה שהתאגיד הבנקאי בו עובד פקיד הבנקעבר עבירה פלילית לפי סעיף 10 לחוק. בנוסף, לפי סעיף 11 לחוק, יואשמו בעבירה גם המנהלים הרלוונטיים בתאגיד הבנקאי והנטל יעבור אליהם להוכיח את חפותם[28]. לאור דרקוניות הסנקציה, אך סביר שבתי המשפט יעדיפו להתמודד עם הנזק שנגרם ללקוח מעצת פקיד הבנק על–ידי כלים משפטיים אחרים שהסנקציה בגין הפרתם אינה כה רחבה וחמורה.

סיבה רביעית ואחרונה בהקשר זה הנה היעדר הפעלה של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על–ידי רשויות האכיפה. יודגש כי במשך שלושים שנות קיומו של החוק מצאתי בפסיקה שפורסמה רק מקרה אחד בו הוגש כתב אישום בין בגין הפרת הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח)[29]. הסיבה לכך אינה ידועה אך ברור כי אין מקורה בהיעדר הפרות של ההתנהגויות הקבועות בחוק. זאת משום שבפסיקה מוכרים מקרים אזרחיים בהם מתרחשות הפרות של האיסורים הקבועים בחוק ולעיתים אף באופן חוזר על–ידי אותם גופים[30]. היעדר הפעלה של החוק על–ידי רשויות האכיפה, מצמצמת את מספר המקרים הבאים לפתחם של בתי המשפט, והנה סיבה נוספת לאי יישום החוק ולתרומתו המצומצמת.

4. הצעות להמשך שיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח

בחלק זה אנימציע מספר הצעות הנוגעות להמשך קידום המטרות הראויות ביותר שהציב חוק הבנקאות (שירות ללקוח). קרי – להביא לשיפור משמעותי נוסף ברמת השירות הבנקאי ללקוח בישראל.

4.א. הבטחת התערבות שוטפת של בית הדין לחוזים אחידים

הנקודה הראשונה נוגעת לצורך להבטיח בחינה שיפוטית שוטפת של החוזים הבנקאיים על–ידי בית הדין לחוזים אחידים. בהקשר זה אני מציע כי החקיקה הבנקאית תקבע את חובת הבנקים להעביר את החוזים המרכזיים המהווים בסיס להתקשרות בינם לבין לקוחותיהם לאישורו של בית הדין לחוזים אחידים, באופן קבוע, אחת לחמש שנים[31]. כפי שראינו, בייחוד בשני העשורים האחרונים השיפורים המשמעותיים בטיב השירות הבנקאי ללקוח נבעו מבחינה שיפוטית של שירותים בנקאיים. אחת הדרכים הפסיקתיות בהן נערכה בחינה חשובה ומשמעותית שכזו – על דרך פסילה או שינוי של תנאים חוזיים – הייתה המנגנון הקבוע בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג -1982. לאור האפקטיביות של אמצעי זה אני סבור שיש להמשיך ולעודד את השימוש בו. הפעלת מנגנון זה באופן קבוע תאפשר פיקוח שיטתי של בית הדין לחוזים אחידים על החוזים הבנקאיים השונים. פיקוח שכזה הוא חשובעל מנת לאפשר דיון משפטי שוטף בסוגיות בנקאיות בוערות ואף חדשניות. כמו כן, יש בו למנוע הישנות המצב המצער – שלפי פסיקת בית הדין לחוזים אחידים -שרר אצלנו עד לאחרונה, לפיו חותמים הלקוחות באופן שוטף על חוזים בנקאיים הכוללים תנאים מקפחים לא מבוטלים. פיקוח שכזה יהווה מגן לציבור הלקוחות הבנקאיים. כפועל יוצא ישתפר טיב השירות ללקוח. בהקשר זה יש לזכור, כי אחד הקשיים להתערבות בתי המשפט ולקביעת נורמות משפטיות בתחום השירות הבנקאי ללקוח הנו מיעוט המקרים היחסי המגיע לפתחם של בתי המשפט. במיוחד לערכאות שלפסיקותיהם השפעה מאקרו בנקאית. תופעה זו נוצרת, בין היתר, משום שהלקוחות לא תמיד יכולים להניע הליכים משפטיים כאלו מול הבנקים. גם ההליכים שאכן מתנהלים נשארים ברמת הלקוח הספציפי ואינם מובילים – בדרך–כלל – לשינוי מערכתי. אני סבור כי הצעתי דלעיל עשויה לתת מענה מסוים גם לקושי זה. לסיום נקודה זו, אציין כי חובה דומה לזו שהצעתי קיימת בחוק כרטיסי חיוב, אולם לצערי היא לא ממומשת בפועל.

4.ב. הימנעות מעיגון חקיקתי של חובות בנקאיות שהתפתחו בפסיקה

עניין אחר, נוגע להצעות העולות מעת לעת, לעגן בחוק חובות שונות שהוטלו על הבנקים מכוח הפסיקה. לדעתי, עיגון חקיקתי שכזה כרוך בסיכון לא מבוטל לפגיעה בטיב השירות הבנקאי ללקוח ועל כן יש להימנע ממנו. בפתח הדברים אתייחס לסוגיה באופן כללי. לאחר מכן אתייחס באופן ספציפי לסיכון הקיים בהצעה שעלתה לאחרונה, הנוגעת לעיגון חובת הנאמנות הבנקאית בחקיקה.

באופן כללי, במישור הפוזיטיבי, אני סבור כי ההצעה לעגן בחקיקה חובות בנקאיות שנקבעו בפסיקה עלולה להוביל לפגיעה משמעותית בשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. אמנה בקצרה שתי סיבות מרכזיות לעמדתי זו: ראשית, לאור האופי הפשרני של הליכי החקיקה הבנקאית בישראל, כפי שפורט לעיל, קיים סיכון של ממש כי עיגון חקיקתי של חובות בנקאיות שפותחו בפסיקה יוביל לצמצומן של חובות אלה. משום כך עיגון שכזה איננו ראוי, הואיל והוא פועל בניגוד לכוונת המחוקק להוביל לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח.יצוין, כי נראה שבדיוק בשל חשש שכזה קבע המחוקק כי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) בא להוסיף על כל דין ולא לגרוע ממנו. שנית, בשלושים השנים האחרונות השיפורים המשמעותיים בטיב השירות ללקוח נעשו דווקא בפסיקה. כפי שראינו, בפועל פיצתה הפסיקה על היעדר חקיקה בנקאית אפקטיבית ובכך הביאה להגשמת מטרת המחוקק. אחת הסיבות המרכזיות לכך, לדעתי הנה משום שההליך הפסיקתי אצלנו, מטבעו, הוא הליך עצמאי. מן הראוי לאפשר המשך קיומו של הליך עצמאי ואפקטיבי שכזה. דבר זה לא יקרה אם תועבר ההסדרה של חובות פרי הפסיקה למישור אחר של הסדרה חקיקתית -הסדרה שבפועל התגלתה כפחות אפקטיבית בשלושים השנים האחרונות. יתרה מזאת. במקום לשאוף לעגן בחקיקה חובות בנקאיות פרי הפסיקה סבור אני כי עלינו לחתור למצב הפוך. כלומר להתפתחות מקבילה של חובות הבנקים בפסיקה, בחקיקה ובדרכים נוספות.לאור אופי התפתחות דיני הבנקאות בישראל, אני סבור, כי רק בדרך זו – יצירת מספר מסלולים מקבילים לפיתוח חובות הבנק כלפי הלקוח – ניתן להגשים את תכלית החקיקה להביא לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. זאת בעוד שעיגון חקיקתי של חובות פסיקתיות עשוי לפגוע במטרה זו.

כעת אתייחס באופן ספציפי לסיכון הממשי הגלום בהצעה לעגן את חובת הנאמנות הבנקאית בחקיקה. כפי שצוין לעיל, ההלכה בדבר קיומה של חובת נאמנות בנקאית כללית בישראל, היוותה את אחד הכלים המשמעותיים ביותר לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח בעשורים האחרונים. כפי שעוד צוין, עיגון חובה בנקאית שכזו בחקיקה עשוי להוביל לצמצומה ולפגיעה בהמשך פיתוחה בפסיקה. מצב זה עשוי להוביל לצמצום חובות הבנק כלפי הלקוח בניגוד למטרת המחוקק. צמצום שכזה גם אינו נכון מבחינה משפטית אנליטית. כידוע, אחת ההצדקות המרכזיות לקיומה של חובת נאמנות בנקאית כללית הנה כוחו של הבנק להשפיע על זכויותיו המשפטיות של הלקוח בעת מתן השירות הבנקאי[32]. כוח זה קיים בכל שירות ושירות בנקאי והוא המחייב הטלת חובת נאמנות כללית. מעבר לכך על מנת לשמר מערכת בנקאית תקינה, חשוב כי בעת קבלת כל שירות ושירות ישרור היסוד הפסיכולוגי של "אמון" בין הצדדים. רק אמון שכזה יכול להוביל לחיזוקה של המערכת הבנקאית. מובן, כי יסוד פסיכולוגי משמעותי כזה של "אמון" צריך לקבל ביטוי בחובה משפטית שתבטיח את קיומו – היא חובת הנאמנות[33]. מן האמור עולה, כי הדרת תחולתה של חובת הנאמנות משירותים בנקאיים מסוימים – כפי שעשוי לקרות אם תעוגן בחקיקה – פועלת בניגוד למהותה ותכליתה. זאת משום שלא ניתן לטעון, בייחוד אצלנו, כי בתחומים מסוימים לא נהנה הבנק מהכוח המיוחד להשפיע על זכויות הלקוח. כמו כן, ניסיון העבר מלמד אותנו על הנזק המהותי הנגרם למערכת הבנקאית הישראלית ולכלכלת המדינה כולה כשמתערער ה"אמון" הקיים בין הלקוחות לבנקים.

ער אני לכך כי מנגד לעמדתי זו ניתן לטעון כי במדינות שונות חובת הנאמנות נקבעת באופן ספציפי לגבי שירותים בנקאיים מסוימים בלבד. ניתן להמשיך ולטעון כי לאור האמור, עיגון חקיקתי של חובת הנאמנות, לכל הפחות, ישווה את מצבו של הלקוח בישראל למצב המקובל גם במדינות אחרות – תוצאה שעל פניה אינה בלתי סבירה. בתשובה לכך אציין כי אני סבור שקביעת קיומה של חובת נאמנות על שירותים בנקאיים ספציפיים בלבד מנוגדת לאופייה המשפטי של החובה, כפי שפורט לעיל. גם אם אניח כי הגישה המקובלת במדינות האמורות נכונה לאור המצב המשפטי–בנקאי שם, בוודאי שאין היא נכונה לאור השוואה ביןמדינות אלו למצב בישראל. זאת משתי סיבות עיקריות: ראשית, ברמה המיקרו בנקאית, לאור אופיו של הליך החקיקה הבנקאית בישראל שתואר לעיל לעומת אופיים של הליכי החקיקה במדינות אחרות. כך למשל בארצות הברית – בשונה מישראל – ישנה חקיקה לא מבוטלת ודיי דינאמית הקובעת את חובת הבנק באשר לשירותים בנקאיים שונים[34]. לאור זאת, נראה שההתערבות הפסיקתית הנדרשת שם עשויה להיות מעטה יותר. שנית, ברמה המאקרו בנקאית, המערכת הבנקאית בישראל הינה ריכוזית ביותר, באופן זה שנשללת מהלקוח האפשרות האמיתית של בחירה בין שירותים בנקאיים בבנקים שונים[35]. כפועל יוצא גדל בצורה משמעותית עוד יותר כוחם של הבנקים העומד בבסיס חובת הנאמנות הבנקאית. בהיעדר צמצום כוח זה של הבנקים ברמה המאקרו בנקאית נדרשת התערבות פסיקתית ברמת המיקרו בנקאית לצורך מתן הגנה ראויה רבה יותר על הלקוח לאורה.

לסיכום נקודה זו אכן, כל שיטת משפט מוצאת לה את איזונה היא כדי להבטיח רף שירות מקצועי ואמין ללקוח. סבור אני כי שיטתנו טרם הגיעה לאיזון המוחלט והנכון שיבטיח את זכויות הלקוח לרף שירות שכזה. יחד עם זאת, היעדר משברים כלכליים גדולים בישראל בשנים האחרונות יכול להעיד על חשיבות שירות בנקאי יעיל, מקצועי ואמין ללקוח. ברור כי הגעה לאיזון הראוי צריכה לבוא על–ידי הגברת חובות הבנק כלפי הלקוח ולא צמצומן. בשל כך יש להימנע מעיגון חקיקתי של חובות בנקאיות שהתפתחו בפסיקה. חלף כך, יש לתמוך בפיתוח מקביל של חובות הבנק כלפי הלקוח בפסיקה, בחקיקה ובדרכים נוספות.

4.ג. רגולציה מנהלית ופלילית

מרכיב נוסף לגביו אני סבור כי יש לשים דגש לעתיד הוא המישור האכיפתי.בעניין זה אתייחס לשני תחומים: אכיפה מנהלית ואכיפה פלילית.

בתחום האכיפה המנהלית, על בנק ישראל מוטל התפקיד העיקרי להמשיך ולפתח את האכיפה במישור זה. בהקשר זה אדגיש שלוש נקודות מרכזיות:

נקודה ראשונה נוגעת לשימור וחיזוק האכיפה במתכונתה הנוכחית. שלושת המנגנונים שקיימים: פניות הציבור, מנגנון הביקורת, והוצאת נוהל בנקאי תקין הם מנגנונים חשובים ביותר. על מנגנונים אלו לפעול בדרך של היזון חוזר כך שהביקורות והנהלים המוצאים ייתנו מענה, בין היתר, לנושאים העיקריים שהוצפו במסגרת פניות הציבור.

נקודה שנייה, נוגעת להגברת האפקטיביות של חובת הגילוי ללקוח. כפי שציינתי לעיל[36], אחד הקשיים המרכזיים בהפעלת חובת הגילוי הבנקאית בחוק במתכונתה היום נוגע להיעדר התייחסות שתבטיח את אפקטיביות הגילוי ללקוח. בכדי לפתור בעיה זו, למשל בתחום המשכנתא הבנקאית, הציע פרופ' בן–אוליאל כי תוטל על הבנק החובה להבטיח קליטת הגילוי אצל הלקוח[37]. זאת על–ידי הדגשת פרטים מהותיים שחשובים לו בהתאם לאופיו וטיבו של השירות, בעל–פה ובכתב. מדובר בהצעה חשובה ביותר שעשויה להיות הדרך היחידה להבטיח את אפקטיביות הגילוי כלפי הלקוח. עמדתי היא כי על מנת להפוך חלק גדול מחובת הגילוי אצלנו לאפקטיבית על בנק ישראל לקבוע מה הוא המידע המהותי ביותר שעל הבנק לוודא הבנתו אצל כל לקוח ולקוח. זאת בין אם על–ידי קביעת הפרטים הרלוונטיים הדורשים הסבר מפורש והן על–ידי מסירת דפי מידע נקודתיים[38]. הדבר ייקבע לאור בחינת טיבו של כל שירות בנקאי לגופו. לאחר בחינה שכזו ולאור החשיבות הציבורית של הנושא, עשוי המפקח על הבנקים להגיע למסקנה כי הבטחת קליטת הגילוי דרושה על–מנת להבטיח את ניהולו התקין של התאגיד הבנקאי והשמירה על עניינם של לקוחותיו. במצב זה עליו לקבוע בעניין במסגרת הוראות נוהל בנקאי תקין[39]. לסיום נקודה זו אציין כי הבטחת קליטת הגילוי אצל הלקוח מהווה פתרון חלקי בלבד להפיכת חובת הגילוי לאפקטיבית. זאת לאור התיאום הקיים בין הבנקים השונים המשאיר בידי הלקוח, באשר לחלק לא מבוטל של השירותים הבנקאיים, יכולת בחירה מצומצמת למדי גם כשהמידע המלא מובן ופרוס לפניו. לאור זאת נראה כי פתרון שלם להפיכת חובת הגילוי לאפקטיבית דורש התערבות פיקוחית להגברת התחרות במשק הבנקאי בישראל. יחד עם זאת, הצגתו של פתרון זה חורג מהיקף הדיון שברשימה זו.

נקודה שלישית, נוגעת להגברת ערנות הציבור לזכויותיו הבנקאיות. כידוע, אחת החולשות המרכזיות של מרבית הלקוחות הוא חוסר ידע ואף בלבול רב באשר לזכויותיהם הבנקאיות הנוגעות לכל שירות ושירות[40]. חוסר ידע ובלבול שכזה קיים לעיתים גם בפרקטיקה הבנקאית. לאור זאת, לעיתים הלקוחות כלל אינם מודעים לכך כי הופרו זכויותיהם. תופעה שכזו עשויה לקפח את זכויותיהם של הלקוחות השונים. כדי לפתור עניין זה על בנק ישראל להתערב באופן אקטיבי ולסייע להורות לציבור את זכויותיו במהלך קבלת השירות הבנקאי. התערבות אקטיבית שכזו יכולה להיות באמצעות אמצעי התקשורת, בכתבות בעיתונות היומית, באמצעות כלי דיוור מכווננים ובמשלוח עלונים לבתי הלקוח או בהפצתם בסניפי הבנקים השונים[41]. כל זאת באשר לעניינים בנקאיים יומיומיים בוערים. עניינים אלו עולים לעיתים גם מהפסיקה וממנגנון פניות הציבור. אני סבור כי יצירת ערנות ציבורית–בנקאית שכזו מהווה חלק בלתי נפרד מתפקידו של בנק ישראל לדאוג לפיקוח וההסדרה של מערכת הבנקאות לפי חוק בנק ישראל החדש[42].

בתחום האכיפה הפלילית, יש לזכור כי בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) קיימות סנקציות עונשיות. נכון להיום מדובר בסנקציות שכמעט ולא ממומשות ולא מופעלות. לדעתי, לתופעה זו השפעה שלילית על שיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. המשפט הפלילי נועד להכווין את התנהגות הפרטים. הוא משקף את ה"אני מאמין" של החברה ואת רף ההתנהגות החברתית הראוי. הדין הבנקאי והשירות הבנקאי עוסקים בקניין הציבור כולו. הפרת החובות שבבסיס החוק, עלולה להוביל לפגיעה אנושה בקניינו של הלקוח. על כן מקום בו הפרות שכאלו נעשות במודע, וחלילה אם הן נעשות באופן שיטתי, נראה לי כי אין מנוס מלפתח ולהפעיל גם את המשפט הבנקאי הפלילי. זאת בין על–ידי הפעלת הסנקציות שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ובין על–ידי הפעלת המשפט הפלילי הכללי. הפעלת המשפט הפלילי במקרים של התנהגות בנקאית חמורה הוא בראש ובראשונה תפקידן של רשויות האכיפה. אחד הקשיים להתערבות בתי המשפט ולקביעת נורמות בתחום השירות ללקוח הנו מיעוט המקרים היחסי המגיע לפתחם, במיוחד לערכאות הגבוהות. תופעה זו נוצרת, בין היתר, משום שהלקוחות לא תמיד יכולים להניע הליכים משפטיים כאלו מול הבנקים. כאן המקום של רשויות האכיפה לפתח את הדין הבנקאי וליזום הליכים שונים – גם פליליים – במקרים המתאימים.

4.ד. אקטיביות אקדמית

כידוע, ערכה המוסף של האקדמיה הוא בהגדלת מאגר הידע המשפטי, האנליטי וההשוואתי שלנו. על בסיס זה ראוי שהאקדמיה תגלה אקטיביות רבה במשיכת תשומת לב הקהילה המשפטית כלפי סוגיות בנקאיות חדשניות המתעוררות אצלנו ובמדינות שונות[43]. על האקדמיה לפעול באופן אקטיבי להמשך שמירה על ערנות בנקאית שוטפת. זאת על–ידי קיום ביקורת כלפי הליכי החקיקה, הפסיקה, הרגולציה והפרקטיקה הבנקאית ותוך הצעת הצעות משפטיות חדשניות להתמודדות עם ביקורת זו. בכך מקיימת האקדמיה המשפטית את אחד מתפקידה הציבוריים החשובים ביותר, להשפיע, במקרים הנדרשים, על שינויו של הדין. לאור ההשפעה הבלתי מבוטלת של הכתיבה האקדמית על שינויים המשפטיים שחלו בשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח בעשורים האחרונים, נראה כי יש להמשיך וליישם תפקידים אקדמיים אלו באופן אקטיבי ביותר.

4.ה. חובתה של המערכת הבנקאית

לבסוף, הגורם שלו יש החובה, היכולת ולדעתי המצב הראוי הוא כי יהיה לו גם האינטרס הגדול ביותר לשפר את השירות ללקוח הנו, המערכת הבנקאית עצמה. כידוע, אין המדובר בעניין וולונטארי כי אם בחובה משפטית להבטיח מתן השירות לפי רף מקסימאלי ותוך הנהגת סדרי עבודה וניהול ברמה גבוהה ביותר[44]. על כן במקביל להצעותיי דלעיל טוב יעשו הבנקים אם יפתחו באופן אינטנסיבי את המנגנונים הפנימיים שלהם. זאת לשם קידום המטרה, שגם בעיניהם צריכה להיות ראויה ביותר, לשפר את טיב השירות ללקוח. אני סבור כי הטיפול הבנקאי בסוגיה צריך לכלול שיפור באשר לשלושה אלמנטים מרכזיים: הדרכה, פיקוח, ובירור בדיעבד. במישור ההדרכתי, על הבנקים להדריך את עובדיהם בהתאם לרף המקצועי המקסימאלי הנדרש מהם בהתאם לפסיקה. זאת בנוגע לכל שירות ושירות. על מנת לעמוד בחובתם לפעול במקסימום מקצועיות ונאמנות במתן השירות הבנקאי, יש להכין נהלים אלו תוך קיום דיאלוג מול בנק ישראל ובמידת הצורך תוך קבלת ייעוץ מקצועי עצמאי. במישור הפיקוחי, יש לחזק ולעשות שימוש אינטנסיבי במנגנון הביקורת הפנימית. זאת כדי לוודא באופן שוטף שהנהלים הבנקאיים מתבצעים בהתאם לרף מקסימאלי ובלתי מתפשר. לבסוף, חשוב מאוד כי הבנקים יחזקו את המנגנון של פניות הציבור הפנים בנקאי. עמדתי היא כי כאשר עולות פניות מוצדקות של הלקוח באשר לטיב השירות שניתן לו, טוב יהיה אם המקרה לא יגיע כלל למחלקת פניות הציבור של בנק ישראל או לפתחם של בתי המשפט, אלא יבוא על תיקונו עוד קודם לכן. עמדתי היא, כי בנק נאמן, מקצועי ואחראי, יעניק מענה הולם לפניית הלקוח כבר כשהיא מגיעה לפתחו.

אני סבור כי טוב תעשה המערכת הבנקאית אם תאמץ תודעה זו של רף שירות גבוה.

5. סיכום

ברשימה זו בחנתי את מידת תרומתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) לשיפור טיב השירות ללקוח הבנקאי בשלושים שנות קיומו. כפי שראינו תרומה זו הייתה מצומצמת ביותר. נראה כי לתרומה מצומצמת זו של החוק הייתה השפעה על התפתחות כלים במישורים אחרים אשר הצליחו להוביל לשיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח. מישורים דוגמת הפסיקה המשפטית והכתיבה האקדמית.

מה מלמדות שלושים השנים שחלפו על שיפור טיב השירות הבנקאי ללקוח בעתיד?

ראשית, יש בהן ללמד מידת ספקנות בנוגע לתרומה עתידית של הליכי חקיקה ראשית בתחום שיפור השירות הבנקאי ללקוח. ספקנות זו מקורה באינטרסים החזקים המשפיעים על חקיקה בנקאית וכן משך הזמן הרב שנדרש להוציאה. נראה לי, כי היעדר תרומתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) בעניינים נשואי רשימה זו, מעידה פי אלף מונים לעניין זה[45].
שנית, ניתן ללמוד כי הדרך הנכונה לשפר את השירות הבנקאי ללקוח היא לתמוך בפיתוח חובות הבנקים באמצעות שורה של אמצעים מקבילים. לאור זאת המלצתי על הפעלת אמצעים כדלקמן: קביעת הוראה חוקית המחייבת את הבנקים להעביר את החוזים הבנקאיים המרכזיים לאישורו של בית הדין לחוזים אחידים אחת לחמש שני;העצמת המנגנונים הקיימים בבנק ישראל; קביעת הוראות ניהול בנקאי תקין הנוגעות לקליטת הגילוי;הגברת ערנות הציבור לזכויותיו הבנקאיות באמצעות בנק ישראל; הפעלת האכיפה הבנקאית הפלילית; הגברת מעורבות הקהילה המשפטית באמצעות פעילות אקדמית אקטיבית. במקביל סברתי כי טוב יעשו הבנקים אם יובילו שינויים פנים בנקאיים התואמים את החובות שהוטלו עליהם בפסיקה.

שלישית, יש להבטיח עצמאותם של כל אחד מהגופים והאמצעים הנוגעים למימוש ההצעות שהצעתי. זאת על מנת שהמגבלות הנובעות מפשרנות ומהתערבות חיצונית בהליכי החקיקה לא תהינה מנת חלקם של גופים ואמצעים אלו.בהמשך לכך – ואם מטרתנו היא לשפר את השירות הבנקאי ללקוח – יש להימנע גם מלעגן בחקיקה חובות פסיקתיות יעילות שכבר הוטלו על הבנקים. עיגון שכזה יעביר חובות שנקבעו במסלול עצמאי ומקצועי לפסים פשרניים הנתונים להתערבויות חיצוניות שונות. לאור זאת, בעיגון שכזה תהיה פגיעה בזכויות הלקוח.

לסיום, ניתן לקבוע כי מלאכת שיפור השירות הבנקאי ללקוח טרם הושלמה. לאור הריבוי, החדשנות והגיוון של השירותים הבנקאיים נראה כי היא גם לא תושלם בעתיד הנראה לעין. יחד עם זאת, יש לזכור כי הגשמת מטרותיו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הנה אינטרס חברתי חשוב ביותר. לאורו יש להמשיך ולהבטיח – כעקרון בנקאי עליון – קיום רף מקסימאלי של מקצועיות, מהימנות ואחריות במתן השירות הבנקאי ללקוח. זאת כדי לשמור על עקרון חברתי עליון, אחר בלעדיו אין – הגברת אמון הציבור במערכת הבנקאית. יישום ההצעות שהצעתי לעיל יסייעו בהמשך העברת אינטרסים ועקרונות אלו מן הפן הצהרתי אל עבר הפן המעשי.

הערות

[1]ד"ר לירן חיים: דוקטור למשפטים. מרצה לאמצעי תשלום, דיני בנקאות ועבירות צווארון לבן באוניברסיטת חיפה ובמרכז האקדמי כרמל.

ברצוני להודות לפרופ' ריקרדו בן–אוליאל על עצותיו והערותיו החשובות לרשימה זו. תודתי גם לפרופ' רות פלאטו–שנער על ארגון הכנס לרגל 30 שנים לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א–1981. רשימה זו מבוססת על ההרצאה שנתתי בכנס זה. הדברים האמורים ברשימה זו משקפים את עמדתו האישית של המחבר בלבד. כל אתרי האינטרנט נצפו לאחרונה במאי 2011.
החוק פורסם ביום 26.4.81. ראו: ס"ח 1023, 258. להצעת החוק ראו: הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ה"ח 1497, 106. לדברי הכנסת ראו: ד"כ כ"ה, 2388.

[2]     חוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א–1981, חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א–1981, פקודת הבנקאות, 1941.
בשנה זו פורסמו שני חוקים נוספים וחשובים להסדרת היחסים שבין הבנק ללקוח: חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ"א–1981 המסדיר את ההתמודדות עם התופעה של משיכת שיקים על–ידי לקוח מבלי שלבנק תהיה חובה לכבדם. חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א–1981, המסדיר את הסוגיה של סודיות בנקאית לגבי לקוחות שאינם תאגידים. ישנן הוראות חוק נוספות שעשויות לתת הגנה ללקוח הבנקאי. על כך ראו: סיני דויטש "יחסי בנק לקוח – אספקטים חוזיים וצרכניים"ספרזיכרוןלגדטדסקי163 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו, גבריאלה שלו עורכים, 1995).

[3]     Ricardo Ben–Oliel, New Banking Business Law in Israel–Critical Notes, 17 Isr. L. Rev. 334 (1982).

[4]     ריקרדו בן–אוליאל דיניבנקאותחלק כללי69–71 (1996).

[5]     רע"א 2598/08בנקיהבלעובדימדינהבע"מנ' שפירא(טרם פורסם, 23.11.2010), פסקה ל"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

[6]     ע"א 1/75בנקישראללמשכנתאותבע"מנ' הרשקו,פ"ד כ"ט(2) 208 (1975).

[7]     על כך ראו ריקרדו בן–אוליאל "כספת בבנק: תפיסה חדשה להגדרת טיב העסקה ולקביעת מידת האחריות מצד הבנק" הפרקליט לז 76 (תשמ"ז). עוד ראו: בן–אוליאל דיניבנקאותחלק כללי,לעיל ה"ש 3, בעמ' 102–103. לעניין קבלת עמדה זו בפסיקה ראו בעיקר: ע"א 5893/91טפחותבנקלמשכנתאותלישראלבע"מנ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 595 (1994).לעניין פיתוחה של חובת האמון בפסיקה ובאשר לשירותים הבנקאיים השונים ראו: רות פלאטו–שנער דיניבנקאות -חובתהנאמנותהבנקאית (2010), בעיקר בעמ' 61–67.

[8]     יש לציין כי ישנם מספר לא מבוטל של פסקי דין בבתי המשפט המחוזיים הקובעים כי תחולתו של סעיף 3 מוגבלת לשלב המשא ומתן בלבד. לעניין זה ראו: פלאטו–שנער, לעיל ה"ש 6, בעמ' 247–248, 503–504. תומך אני בעמדתה של פרופ' פלאטו–שנער כפי שהובאה שם כי פרשנות בתי המשפט הנמוכים אינה מוצדקת וכי יש לראות בסעיף 3 ככזה החל גם על שלב המשא ומתן וגם על שלב כריתת החוזה הבנקאי.

[9]     ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973. עוד ראו עניין צבאח, לעיל ה"ש 7, בעמ' 596–597.

[10]    פלאטו–שנער, לעיל ה"ש 7, בעמ' 199–256.

[11]    כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב–1992.

[12]    על קושי זה ראו ריקרדו בן–אוליאל "משכנתא בנקאית בכלל ועל בית מגורים בפרט – סקירה ביקורתית" דיןודבריםה,119, 154–155 (2010).

[13]    קביעה לפי סעיף 43(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח–1988 בעניין: הסדרים כובלים בין בנק הפועלים, בנק לאומי, בנק דיסקונט, בנק המזרחי והבנק הבינלאומי, שעניינם העברת מידע הנוגע לעמלות. ניתן לצפייה באתר הרשות להגבלים עסקיים: http://archive.antitrust.gov.il/ . פלאטו–שנער, לעיל ה"ש 7, בעמ'55–57.

[14]    הוראה כללית דומה קיימת בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג–1982.

[15]    ראו למשל, ע"א 6505/97בוניהתיכוןבע"מנ' בנקהפועליםבע"מ, פ"ד נג(1) 577(1999). ע"א 7085/98סרגייציביאקבע"מ (בפירוק) נ' בנקלאומילישראל, פ"ד נו(6)493 (2002).

[16]    עניין צבאח, לעיל ה"ש 7.

[17]    על פיתוח החובה בפסיקה והשפעת האקדמיה ראו המקורות המופיעים בה"ש 7 לעיל.

[18]    ע"ש (חוזים אחידים) 195/97היועץהמשפטילממשלהנ' בנקלאומי,פס"מ תשס"ג(1), 481 (2004), ע"א 6916/04בנקלאומילישראלבע"מנ'היועץהמשפטילממשלה (לא פורסם, 11.12.2005), ע"א6916/04בנקלאומילישראלבע"מנ' היועץהמשפטילממשלה (טרם פורסם, 18.2.2010).

[19]    ראו הודעת דוברות בנק ישראל: "בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון והוראת המפקח על הבנקים:
מלאכת תיקון החוזים האחידים, לפתיחת חשבון עובר ושב בכלל המערכת הבנקאית, הושלמה בתאריך 1.4.11".
ניתן לצפייה באתר בנק ישראל: www.bankisrael.gov.il.

[20]    ריקרדו בן–אוליאל "תנאי מקפח בחוזה בנקאי – הערכה שיפוטית (בעקבות ע"ש (י–ם) 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי)" דיןודברים2(2) 777,789–790 (2006). על המקורות הדוקטרינאריים לחובתו הגבוהה של הבנק להשיב ללקוח את כספו ראו:
Ricardo Ben–Oliel, The Juridical Nature of The Bank–Depositor Relationship (Thesis Submitted for the Degree “Doctor at Law”, Hebrew University 1977); Ricardo Ben–Oliel, Bankers Liability in the bank Deposit Relationship, 14 Isr. L. Rev. 164 (1979).

[21]    הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), לעיל ה"ש 1, 106.

[22]    ראו ה"ש 5 לעיל.

[23]    על כך ראו גם בן–אוליאל דיניבנקאותחלק כללי,לעיל ה"ש 4, בעמ' 78–79.

[24]    ראו למשל ההוראות הנוגעות להעברות אלקטרוניות: 15 U.S.C. 1693 et seqוכן 12 CFR 205. ההוראות הנוגעות לאשראי צרכני וכרטיסי אשראי: 15 U.S.C. §§ 1601–1665.

[25]    ראו סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א–1981 והדיון בו בסעיף2 לעיל.

[26]    ראו סעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א–1981 והדיון בו בסעיף2 לעיל.

[27]    זאת מקום בו היא עשויה להטעות את הלקוח באשר לפרט מהותי הנוגע לאופי או טיב השירות בניגוד לסעיפים 3(1) ו–3(7) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א–1981.

[28]    יצוין כי בהתאם לסעיף 12 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ליועץ המשפטי לממשלה ישנה סמכות לקבוע כי לא יינקטו הליכים פליליים כאמור וכי חלף כך תינתנה התחייבויות שונות מאת התאגיד הבנקאי כקבוע בחוק.

[29]    ראו ע"פ 2910/94יפתנ' מדינתישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996).

[30]    ראו למשל עניין בוני תיכון, לעיל ה"ש 15, והשוו מול העניין שנדון בבש"א6822/10בנקהפועליםנ' אבןסיני (טרם פורסם 27.10.2010).

[31]    המועד של חמש שנים נקבע לאור סעיף 14 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג–1982, הקובע כי כוחו של אישור שניתן על–ידי בית הדין לחוזים אחידים יהיה לכל היותר חמש שנים מיום הנתנו. ראו גם ריקרדו בן–אוליאל "תנאי מקפח בחוזה בנקאי– הערכה שיפוטית (בעקבות ע"ש (י–ם) 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי)"לעיל ה"ש 20, בעמ'818–819.

[32]    ראו ריקרדו בן–אוליאל "כספת בבנק: תפיסה חדשה להגדרת טיב העסקה ולקביעת מידת האחריות מצד הבנק", לעיל ה"ש 6, בעמ' 84–86; בן–אוליאלדיניבנקאותחלק כללי,לעיל ה"ש 4, בעמ' 102–103. ראו פלאטו–שנער, לעיל ה"ש 7, בעמ' 11–12. להצדקות נוספות לחובת האמון ראו: פלאטו–שנער, לעיל ה"ש 7, בעמ' 9–11.

[33]    שם.

[34]    ראו למשל ה"ש 24 לעיל.

[35]    ראו למשל ה"ש 12 לעיל.

[36]    ראו סעיף 2 לעיל.

[37]    ריקרדו בן–אוליאל "משכנתא בנקאית בכלל ועל בית מגורים בפרט – סקירה ביקורתית", לעיל ה"ש 12. על החובה להשיג את הבנת המתקשר ראו גם פלאטו–שנער, לעיל ה"ש 7, בעמ' 241–243.

[38]    הסדר שכזה כבר קיים בתחום כרטיסי החיוב. על כך ראו סעיפים 8 ו–8א לתקנות כרטיסי חיוב, התשמ"ו–1986. בתחום המשכנתא ראו בן–אוליאל, שם, בעמ' 154–156.

[39]    ראו סעיף 5(ג1) לפקודת הבנקאות–1941. על תפקידו הציבורי של המפקח על הבנקים וסמכותו לאורו ראו: בג"ץ 5048/07ארבלנ' בנקישראל–המפקחעלהבנקים(טרם פורסם, 9.10.2007). לפעילות פיקוחית שכזו בנושא המשכנתאות ראו בן–אוליאל, שם, בעמ' 156.

[40]    עניין צבאח, לעיל ה"ש 7, בעמ' 590–592.

[41]    בהקשר זה יצוין כי לבנק ישראל יש אתר אינטרנט בו מועמד מידע מסוים הנוגע לזכויות הלקוחות לרשות הציבור. ראו: www.bankisrael.gov.il.

[42]    סעיף 4(7) לחוק בנק ישראל, התש"ע–2010.

[43]    ראו גם: ריקרדו בן–אוליאל "על השיטה המשפטית הישראלית ועל תפקיד האקדמיה" משפטוממשל4 349, 350–351 (1998).

[44]    עניין צבאח, לעיל ה"ש 7, בעמ' 591–592. יצוין כי פרופ' דויטש הביע בעבר את העמדה כי אין לסמוך על הבנקים שהם בעצמם, ללא התערבות חקיקתית, יביאו לאיזון סביר יותר של היחסים המשפטיים בינם לבין הלקוח. על כך ראו: סיני דויטש "הגנת הצרכן הבנקאי: מכח חוק או מכח קודים אתיים – מה עדיף ?"הפרקליטמו 241, 250 (2003–2004).

[45]    למסקנה אחרת ראו דויטש, שם, בעמ' 250. שם רואה פרופ' דויטש בחקיקה כדרך מרכזית להביא לאיזון סביר יותר במערכת היחסים בין הבנק ללקוח. אציין כי איני חולק בהכרח על מסקנתו של פרופ' דויטש לעניין התרומה הפוטנציאלית שעשויה להיות להליכי חקיקה אם יהיו מקצועיים, מהירים ועצמאיים. אולם, כאמור, אני סקפטי לגבי האפשרות הריאלית ליצור הליכי חקיקה שכאלו בתחום הבנקאי בישראל. זאת מהסיבות שפרטתי ברשימה זו. מעניין לציין כי גם פרופ' דויטש במאמרו מציין את החשיבות של פסיקת בתי המשפט כרשות שדואגת ל"אדם הקטן" יותר מהרשויות הממלכתיות הייעודיות. על כך ראו שם, בעמ' 251.