מתי בנק יכול לסרב לפתוח חשבון בנק ללקוח? לעתים, אנו נתקלים בלקוחות שחתמו על הסכם מחייב, שמכוחו הם נדרשים לפתוח חשבון בתאגיד בנקאי, וברגע האמת – זמן קצר לפני חובתם להעביר כספים מכוח ההסכם – הם מבינים שיקשה עליהם לפתוח חשבון כזה. הדברים מחייבים דיון על רקע הוראות סעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, שמאפשרות לתאגיד הבנקאי לסרב לפתוח ללקוח חשבון בנק או לנהלו רק אם מדובר בסירוב סביר לתת שירותים כאמור.
בהתאם להוראות חוק איסור הלבנת הון וצו איסור הלבנת הון מכוחו שחל על תאגידים בנקאיים, לצד הוראת נוהל בנקאי תקין מס' 411 בנושא "ניהול סיכוני איסור הלבנת הון ואיסור מימון", תאגיד בנקאי רשאי לסרב לפתוח חשבון או לנהלו בהתקיים יסוד סביר לחשש כי פעולה קשורה להלבנת הון או למימון טרור, ובכלל זה, כאשר מתנהלת בחשבון הלקוח פעילות הנעדרת היגיון עסקי או כלכלי, או כאשר הלקוח או הפעילות בחשבון הם בעלי סיכון גבוה בהתאם לדין ולמדיניות התאגיד הבנקאי ונהליו. בדיוננו כאן נתמקד בתחום המטבעות הווירטואליים וההתפתחות בנושא זה בפסיקה ובחקיקה.
בשלהי שנת 2017 ובתחילת 2018 הועלה לשיח הציבורי נושא המטבעות הווירטואליים, וזאת בעיקר בזכות גיוסי הון (ICO) בשווי מאות מיליוני דולרים של מיזמים מסוג זה, וכן לאור העובדה שבמהלך דצמבר 2017 הגיע שער הביטקוין לשיא של למעלה מ-19 אלף דולר. שיח ציבורי זה אף הובא לשולחן הרגולטורים הפיננסיים במדינת ישראל בכמה הזדמנויות שונות.
נכון לכתיבת שורות אלה, רוב הרגולטורים אותתו על ניצני הסדרה של שוק המטבעות הווירטואליים, כאשר רשות המסים פרסמה עמדה רשמית אודות מעמד מטבעות אלה ורשות ניירות ערך אף פרסמה דוח ביניים של ועדה מטעמה לבחינת אסדרה של הנפקת מטבעות קריפטוגרפים מבוזרים לציבור.
כיום, מתקשים נותני שירותים במטבעות וירטואליים, כלומר גופים שעוסקים בהחלפה, פדיון, פריטה, המרה, מכירה, העברה, ניהול או שמירה של מטבעות וירטואליים, בפתיחת חשבון בתאגיד בנקאי, בשל הסיכון הגבוה אותו מייחסים התאגידים הבנקאיים לפעילות זו. למעשה, עיקר החשש להלבנת הון הנובע מעסקאות המבוצעות במטבעות וירטואליים הוא שהן נעשות ישירות בין שני צדדים (Peer-To-Peer) שהם אנונימיים, דבר שלרוב מקשה על התחקות אחריהם, בעיקר לנוכח העובדה שאין הכרח שעסקאות אלה ייעשו באמצעות מתווך פיננסי מפוקח.
מקובל לייחס את סיבת סירובם של התאגידים הבנקאיים לפתוח חשבונות כאמור להודעה שהתפרסמה לציבור בשנת 2014 על ידי בנק ישראל ורגולטורים פיננסיים נוספים, במסגרתה הופנתה תשומת לב הציבור לסיכונים אפשריים הכרוכים במטבעות וירטואליים, והומלץ לציבור להבין את מאפייני המטבעות הווירטואליים, להיות מודעים לסיכונים הייחודיים הגלומים בשימוש בהם ולגלות ערנות וזהירות מוגברת.
כך, בעניין ה"פ 1992-06-15, ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל סניף טרומפלדור (פורסם ביוני 2017), אשר עסק בשאלה העקרונית, האם סירובו של בנק לאפשר עשיית פעולות בחשבון הקשורות למסחר במטבעות וירטואליים, הוא סירוב סביר, קבע בית המשפט המחוזי כי החלטת הבנק לאסור בחשבון המתנהל אצלו כל פעילות הקשורה למסחר בביטקוין, מצויה במתחם הסבירות, תוך אימוץ עמדת המפקח על הבנקים, לפיה ביצוע העברות אגב מסחר במטבע וירטואלי הנן פעילויות בסיכון גבוה הן לתאגידים הבנקאיים והן ללקוחות התאגידים הבנקאיים, אך מנגד, כי על אף שמדובר בפעילות בסיכון גבוה, אין משמע בהכרח אי ביצוע הפעילות, אלא הדבר מדגיש את הצורך בניהול הסיכון בידי התאגיד הבנקאי. הדברים נקבעו בשים לב לכך שבמועד מתן ההחלטה, טרם קבעו הרגולטורים, ובכלל זה בנק ישראל, את הצעדים שיש לנקוט כדי למנוע את הסיכון האמור וכדי לקבוע את כללי המותר והאסור. על פסק דין זה הוגש ערעור לביהמ"ש העליון.
מצב הדברים שהיה קיים בשעת כתיבת פסק הדין של בית המשפט המחוזי עתיד להשתנות. החל מ-1 באוקטובר 2018, או אף מוקדם יותר אם יתקבל תיקון חקיקה לצו איסור הלבנת הון, חברות העוסקות או שיהיו מעוניינות לעסוק במתן שירותים במטבעות וירטואליים, יחויבו בקבלת רישיון למתן שירותים פיננסיים ויהיו מצויות בפיקוח של רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון – וזאת מכוח חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו- 2016.
בנוסף, במועד האמור עתיד להיכנס לתוקף תיקון בצו איסור הלבנת הון שיחול על כלל נותני השירותים הפיננסיים מכוח חוק מתן שירותים פיננסיים מוסדרים, אשר יכפיף את נותני השירותים במטבעות הווירטואליים למשטר של הלבנת הון ומימון טרור. תיקון זה מתמודד עם החשש להלבנת הון בשל האנונימיות של הצדדים לעסקה, בכך שהוא יאפשר לרשות איסור הלבנת הון, בין היתר, להתחקות אחר כתובות הארנקים הווירטואליים של הצדדים לעסקה ואחר כתובת ההתחברות לאינטרנט (Login IP), וכן לקבל דיווחים שוטפים ודיווחים בלתי רגילים שהותאמו גם כן לתחום הפעילות.
אין ספק ששינויי החקיקה האמורים ומכלול המשמעויות הכרוכות בהן לא ייעלמו מעיניו של בית המשפט העליון כאשר ידון בערעור בעניין ביטס אוף גולד; אך בכל מקרה, על מנת למנוע כשל שוק רגולטורי, ניכר כי שינויי חקיקה אלה יחייבו את הפיקוח על הבנקים לבחון עמדתו מחדש, או לשכלל אותה, כפי שעשה ביחס לחברות ה-P2P וכפי שנראה שכבר החל לעשות בטיוטת עמדה שפרסם בקשר לפעילות מול נותני שירותים פיננסיים מוסדרים.
על מנת שיתפתח בארץ שוק מטבעות קריפטוגרפים איכותי ומשוכלל, הסרת החסמים במערכת הבנקאית תהא הכרחית ביחס למבקשים לעסוק במתן שירותים במטבעות וירטואליים באופן מפוקח.
הכותבים: עו"ד עודד אופק, שותף ומנהל מחלקה ועו"ד ניב אידן, ממחלקת שוק ההון: בתי השקעות וגופים מוסדיים במשרד מ. פירון ושות'