מי אחראי על כך שהדירה לא מוכנה

הקבלן ברח עם הכסף? הדירה לא מוכנה בזמן? מי אשם – הוא, אתם, או אולי הבנקים? אמיר בכר, מהמחלקה המשפטית של בנק ישראל, מנסה לעשות סדר בבלגן. מתוך הרצאה שנשא בכנס בנושא אחריות הבנק בעסקאות ליווי פיננסי, שהתקיים במסגרת המרכז לדיני בנקאות במכללה האקדמית נתניה 

בשנים האחרונות עולה במלוא עוצמתה שאלת אחריותו של בנק כלפי רוכשי דירות[1] בשל פיקוח לקוי מצד הבנק במסגרת ליווי פיננסי של קבלן. הטוענים לקיומה של אחריות כאמור מעלים טענות מתחומי משפט שונים. הטענה הכללית ביותר, ולכן גם החשובה ביותר, היא הטענה המצדדת בהטלת אחריות על הבנק בשל התרשלות בפיקוח הכרוך בליווי הפיננסי. טענה מסוג זה התקבלה לראשונה בת"א 1794/95 חייק נ' בנק הפועלים בע"מ[2], בד בבד עם הצעה, מצד בית המשפט, לדרך בה יוכל הבנק לפטור עצמו מאחריות. מטרתה של רשימה זו היא לעמוד על המציאות העובדתית והמשפטית המחייבות הטלת אחריות על הבנק כלפי רוכשי דירות, בשל התרשלות הבנק בפיקוח הפיננסי על הקבלן, וכן לעמוד על יעילותה של הטלת אחריות זו ועל סוגיית הפטור ממנה.

חובת הזהירות ועוולת הרשלנות

השאלה האם בנק אחראי כלפי רוכשי דירות בשל פיקוח פיננסי לקוי של הבנק על פעולות הקבלן במסגרת מימון פרויקט בניה בשיטת הליווי הפיננסי, היא בראש ובראשונה שאלה נזיקית רגילה, שהתשובה לה צריכה להינתן, וגם ניתנה במקרים מסוימים[3], על ידי דיני הנזיקין ובראשם על ידי עוולת הרשלנות. אמנם הדרכים המשפטיות העשויות להוביל למתן מענה לשאלה האמורה אינן מוגבלות לדיני הנזיקין ולעוולת הרשלנות דווקא[4], אולם דומה שבטרם נפנה לתחומי משפט אחרים, עלינו לעיין תחילה בדין הנזיקין הכללי, ובפרט בעוולת הרשלנות, אשר מהווה את מודל האחריות הבסיסי והכללי ביותר.

לעניין השימוש בעוולת הרשלנות כמקור להטלת אחריות על הבנק כלפי רוכשי דירות בגין פיקוח לקוי במסגרת הליווי פיננסי, השאלה המרכזית היא שאלת קיומה של חובת זהירות של בנק כלפי רוכשי דירות. הקושי מתעורר בעיקר בשל כך שרוכשי הדירות הם צד שלישי לבנק, ביחס לשיטת המימון שמעניק הבנק לקבלן, ומשכך נעדרים כאן לכאורה יחסי השכנות הנחוצים על מנת להכיר בחובת הזהירות[5]. יתר מרכיבי עוולת הרשלנות – התרשלות, נזק וקשר סיבתי – ייבחנו בנסיבותיו של כל מקרה, ומובן שחשיבותם העקרונית פחותה מזו של עצם קיומה של חובת הזהירות[6].

להלן נראה כי מתקיימים התנאים הנחוצים להכרה בחובת הזהירות של בנק כלפי רוכשי דירות בקשר לפיקוח הפיננסי של הבנק על הקבלן במסגרת הליווי הפיננסי. לשם כך נעמוד על העקרונות המרכזיים המרכיבים את המדיניות המשפטית הנוגעת להכרה בחובת הזהירות: צפיות טכנית – עד כמה הבנק יכול לצפות, עובדתית, את הנזק שייגרם לרוכשי הדירות כתוצאה מאי פיקוח שלו על הקבלן, וצפיות נורמטיבית – שיקולי מדיניות, הן כלליים והן מכוח דיני הנזיקין, המצדיקים או שוללים הכרה בחובת הזהירות.

1. ציפיות טכנית

קיומה של הצפיות הטכנית אינו מוטל עוד בספק בכל הנוגע לענייננו. קשה להעלות על הדעת בנק בישראל, אשר אינו יכול לצפות שרוכשי דירות יינזקו מכך שהוא יפקח באופן לקוי על הקבלן במהלך הליווי הפיננסי. דומה, שאין היום בנק שלא מודע לתוצאות הקשות שפיקוח לקוי עלול לגרום לרוכשי הדירות[7].

2. ציפיות נורמטיבית – שיקולי מדיניות כלליים

מאחר שככלל, מקום בו קיימת צפיות טכנית קיימת גם חובת זהירות[8], יש לבדוק האם יש בנמצא שיקולים נורמטיביים השוללים הכרה בחובת זהירות של בנק כלפי רוכשי דירות בגין פיקוח לקוי במהלך הליווי הפיננסי. בסעיף זה נבחן את שיקולי המדיניות הכלליים המשמשים לעניין זה, ובסעיף הבא נבחן את שיקולי המדיניות מנקודת ראות דיני הנזיקין, קרי: יחסי השכנות[9].

שיקולי המדיניות הכלליים המצדדים בהכרה בחובת הזהירות של הבנק כלפי רוכשי דירות מורכבים, בדרך כלל, מאותם שיקולים המובאים, כדבר שבשגרה, כנימוקים בעד הטלת אחריות על בנקים בתחומים רבים בהם עוסקים בנקים. על שיקולים אלה נמנים שיקולים כמו: המאפיינים המיוחדים של הבנקים כבעלי מומחיות, המידע הרב המרוכז אצלם, עוצמתם הכלכלית של הבנקים והיותם "כיס עמוק", המגמה בפסיקה להרחיב את אחריות הבנקים, הציפייה של הציבור כי בנקים יפעלו באופן סביר ומקצועי, וכיו"ב[10].

אנו סבורים כי אין בכוחם של שיקולים אלה לבדם להצדיק הטלת אחריות על הבנקים כלפי רוכשי דירות, כפי שאין בכוחם להצדיק, לבדם, הטלת אחריות בתחומים אחרים, שכן אחרת נימצא אומרים שבנק אחראי כלפי כולי עלמא בכל עניין. לאור זאת אנו מבקשים לשים דגש על שני שיקולים כלליים הקשורים, יותר מהאחרים, לשיטת הליווי הפיננסי.

השיקול הראשון הוא שהטלת אחריות תיצור תמריץ לבנק לפקח טוב יותר על הקבלן. פיקוח ראוי יביא לתוצאה הרצויה, המונחת ביסוד שיטת הליווי הפיננסי, לפיה הבנק יגדר את הסיכון הכרוך במימון הקבלן, וימזער אותו. יש לזכור שגידור הסיכון וצמצומו, בעיקר באמצעות מעקב אחר ההכנסות וההוצאות הכרוכות בפרויקט ובאמצעות מניעת זליגת כספים אל מחוץ לפרויקט, היא התכלית העיקרית של הליווי הפיננסי, והיא זו שהובילה מלכתחילה ליצירתה של שיטת מימון זו.

הגשמת תכלית הליווי הפיננסי, לא זו בלבד שתגשים את מטרת הבנק המסוים הנוקט בשיטת מימון זו, אלא היא תביא לגידור וצמצום סיכון האשראי שנוטלים על עצמם הבנקים המממנים, דבר שיש לו השלכות חיוביות מבחינת כלל המשק.

השיקול השני הוא היותו של הבנק המונע הזול של הנזק, וליתר דיוק: יכולתו של הבנק למנוע, באמצעים פשוטים, שהם חלק אינהרנטי משיטת הליווי הפיננסי, נזקים גדולים שעלולים להיגרם לרוכשים. כל שצריך הבנק לעשות הוא לפקח, פיננסית, על הפרויקט, כדי שהסיכון שהקבלן יבריח כספים מהפרויקט או ייכשל, פיננסית ובקשר לפרויקט, יהיו נמוכים, בדיוק עד כדי גובהם במקרה בו אכן מתקיים פיקוח פיננסי.

הטלת אחריות על הבנק, שתוביל לקיום פיקוח פיננסי ראוי מצידו, עשויה, אפוא, למנוע מהרוכש הבודד את הנזק הגדול שעלול להיגרם לו בשל חדלות פירעון של הקבלן וכשלון הפרויקט. כידוע, נזק מסוג זה עלול להגיע עד כדי מיטוט כלכלי של הרוכש.

על השיקולים נגד הטלת אחריות על הבנק נמנים בעיקר השיקולים הבאים: הטלת האחריות על הבנק תייקר את עלויות הליווי הפיננסי, אשר יגולגלו בסופו של דבר על הרוכשים; הטלת האחריות כאמור תהווה תמריץ שלילי לבנקים לבצע ליווי פיננסי, כך שחלק מהקבלנים, שהיום מקבלים מהבנקים מימון, לא יקבלו אותו; הבנק פועל מתוך האינטרס של עצמו בלבד כגורם מממן, והרוכשים אינם קשורים לבנק בשום דרך, אלא הם צד שלישי לעניין שיטת המימון.

כפי שנראה להלן, לשיקולים אלה אין מקום במקרה המסוים של הליווי הפיננסי.

לעניין הטיעון כי הטלת אחריות תביא לתוספת בעלויות הפיקוח מצד הבנק, אשר בסופו של יום תגולגל על הרוכשים, כך שיצא שכרה של הטלת האחריות בהפסדה – בטיעון זה אין ממש.

פיקוח ראוי הוא חלק בלתי נפרד מהליווי הפיננסי. למעשה אין אנו יכולים לכנות שיטת מימון מסוימת כליווי פיננסי, בלא לומר שהיא כוללת, לכל הפחות, גם פיקוח ראוי על חשבון הפרויקט. שיטת מימון בה הבנק המממן אינו עוקב אחר ההוצאות וההכנסות בחשבון הפרויקט, ביחס לתוכנית המימון והתקדמות הפרויקט, אינה יכולה להיות מכונה ליווי פיננסי. שיטת מימון מסוג זה היא שיטת מימון אחרת, יהא כינויה אשר יהא, אולם היא, בשום פנים ואופן, אינה ליווי פיננסי, כמשמעותו המקורית והמקובלת.

חשוב להדגיש, כי חשבון הפרויקט הוא לב ליבו של הליווי הפיננסי. באמצעותו אמור הבנק לפקח על ההכנסות ועל ההוצאות של הקבלן ביחס לתוכניות העומדות בבסיס הליווי הפיננסי, באשר להתקדמות הפרויקט, ההכנסות הצפויות עקב רכישת הדירות בפרויקט וההוצאות הצריכות להתקדמות הבניה ולהשלמתה. כספי האשראי שמעניק הבנק לקבלן ניתנים לקבלן באמצעות חשבון הפרויקט, והכנסות הקבלן כתוצאה ממכירת הדירות בפרויקט אמורות להיכנס לאותו חשבון[11].

בפועל, פרויקטים נכשלים לא פעם בשל כך שהמעקב של הבנק אחר ההכנסות וההוצאות בחשבון הפרויקט היה לקוי, ככל שהוא בכלל התקיים באותו מקרה. כך למשל, ישנם מקרים בהם בנקים מוציאים ערבויות לרוכשים לפי בקשת הקבלן, וכלל לא עוקבים אחר כניסת כספים לחשבון כנגד הערבות, כך שהכספים לא נכנסים לחשבון לעתים חודשים ואפילו שנים לאחר הוצאת הערבות. ישנם גם מקרים בהם נעלמת מעיני בנקים העובדה שחשבון הליווי מתנהל, במשך זמן רב, תוך פער של מילונים בין ההכנסות בפועל להכנסות הצפויות ולהוצאות.

נציין גם כי מבחינת נטילת הסיכונים על ידי הבנק, הבנק מציג כלפי כולי עלמא, לרבות כלפי הפיקוח על הבנקים, העוסק בין היתר בבחינת הסיכונים שהבנקים נוטלים על עצמם בפעילותם, כאילו הוא מבצע ליווי פיננסי, על כל המשתמע מכך לעניין רמת הסיכון החלה על האשראי שנותן הבנק לקבלן באותו מקרה. פיקוח לקוי הוא פגם שורשי במהלך הליווי הפיננסי, והוא עשוי להעלות באופן משמעותי את רמת הסיכון האמיתית שנוטל על עצמו הבנק ביחס למה שנחזה ומתבקש מעצם שיטת המימון בדרך של ליווי פיננסי[12].

מכאן שהטלת אחריות, אשר תוצאתה היא יישום פיקוח ראוי מצד הבנק על הקבלן, אינה כרוכה בתוספת עלות אמיתית, אלא רק באותה תוספת עלות, שתביא לעלות הכוללת שמלכתחילה צריכה הייתה להיות כרוכה בעצם קיומו של הליווי הפיננסי. מאחר שליווי פיננסי בלא פיקוח ראוי, לכל הפחות על חשבון הפרויקט, כלל אינו עומד בתנאי הבסיסי ביותר לקיומו של ליווי פיננסי, הרי שהפועל היוצא של הטלת אחריות אינו תוספת עלות, אלא תמחור נכון בעלות האמיתית של שיטת מימון זו.

האמור לעיל משמש גם כמענה לטיעון לפיו פחות קבלנים יקבלו מימון עקב הטלת האחריות על הבנק. הקבלנים שיקבלו מימון הם בדיוק אלה שעל פי עקרונות השיטה צריכים היו לקבל מלכתחילה מימון. קבלן, שעל פי שיקולי הבנק, בהקשר של הליווי הפיננסי, אינו ראוי להעמדת אשראי, מוטב לכולם – לבנק עצמו, לרוכשים ולמשק – כי אכן לא יקבל מימון.

הגענו עתה לשיקול בדבר היותו של הרוכש צד שלישי לעסקת הליווי הפיננסי. שיקול זה יידון בפרק הבא.

3. ציפיות נורמטיבית – יחסי שכנות

אחד השיקולים המרכזיים בשאלת ההכרה בחובת הזהירות של בנק כלפי רוכשי דירות בשל פיקוח לקוי במסגרת הליווי הפיננסי, הוא שאלת הקרבה המשפטית בין הבנק לבין רוכשי הדירות לעניין דיני הנזיקין. לו היה קשר חוזי בין הבנק לבין רוכשי הדירות בקשר לליווי הפיננסי, קרי: רוכשי הדירות היו לקוחות של הבנק, הרי שממילא לא היה מתקיים הדיון התיאורטי בפסיקה ובספרות אודות ההכרה בחובת הזהירות כאמור, שכן דומה שהיא הייתה מוכרת מניה וביה.

העדר הקשר החוזי בין הבנק לבין רוכשי הדירות בקשר לליווי הפיננסי מחייב, לכאורה, מתן הצדקות להרחבת חובת הזהירות גם כלפי צדדים שלישיים. הפסיקה אמנם הכירה לא פעם בחובת זהירות של בנקים כלפי צדדים שלישיים[13], אולם לא בהקשר של שיטת מימון הננקטת כלפי גורם שהצד השלישי הוא לקוח שלו. העובדה שהבנק בוחר בשיטת מימון מסוימת אינה מצדיקה, כשלעצמה, הטלת חובות מיוחדות על הבנק, לעניין שיטת המימון, כלפי מי שרוכש נכס או שירות ממי שהבנק מממן אותו, הגם שבהחלט ייתכן שאשראי רב מדי או מועט מדי עלול להיות גורם בכישלונו של הספק המקבל אשראי מהבנק מול לקוחותיו.

כפי שנראה להלן המצב בכל הנוגע לפיקוח לקוי בשיטת הליווי הפיננסי שונה, ושיטת הליווי הפיננסי יוצרת חובות מיוחדות של הבנק כלפי רוכשי הדירות, ולכן מצדיקה הכרה בחובת הזהירות של הבנק כלפיהם בהקשר זה.

בחיי המעשה, הטענה שרוכש הדירה הוא צד רחוק לעסקת הליווי הפיננסי היא טענה שרק לעתים רחוקות מתקיימת. המצב הנפוץ הוא כזה שהבנק המלווה הוא זה שמוציא ערבויות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) לרוכשי הדירות בפרויקט, לפי בקשת הקבלן אותו הבנק מלווה. כלומר, מתקיים קשר חוזי בין הבנק לרוכשים, שקשור, בעקיפין לליווי הפיננסי, וזאת באמצעות הערבות שמוציא הבנק לרוכשים[14].

קשר חוזי מסוג זה אינו יכול להספיק על מנת לבסס יחסי קירבה משפטית בין הבנק לבין הרוכשים לעניין הליווי הפיננסי, שכן חוזה הערבות אינו קושר, כשלעצמו, בין הבנק לבין הרוכש בהקשר זה: הבנק מוציא את הערבות לפי בקשת הקבלן ולא לפי בקשת הרוכש; החובה החוקית להמציא ערבות לרוכש מוטלת על הקבלן ולא על הבנק; הערבות אינה אמורה להתייחס לליווי הפיננסי, אלא להבטיח את כספו של הרוכש מפני הסיכון של חדלות פירעון של הקבלן או של היעלמותו.

אולם אין זה המצב הטיפוסי במקרה של ליווי פיננסי. הערבות שמוציא הבנק לבקשת הקבלן אותו הוא מלווה, במקרה של ליווי פיננסי, קושרת את עצמה באופן מובהק לליווי הפיננסי עצמו, ואף מטילה חיובים על הרוכש כלפי הבנק לעניין שיטת המימון עצמה.

הערבות שמוציא בנק מלווה לרוכשי דירות כוללת, כדבר שבשגרה, תנאי המתלה את תוקפה של הערבות בכך שהרוכש יפקיד את התשלומים, שהוא חב לקבלן על פי חוזה הרכישה בגין מחיר הדירה, בחשבון הפרויקט בלבד.

יצוין בהקשר זה שחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) אינו קובע תנאים כלשהם לתוקפה של הערבות, אלא קובע ארבעה תנאים למימושה. הגם שחוק זה הוא קוגנטי, בנקים, הנוקטים בשיטת הליווי הפיננסי, רואים לנכון לקבוע בערבות המוצאת על ידם לבקשת הקבלן על פי החוק, תנאי כאמור, שפועלו הוא התנאה על עצם קיומה של אחת הבטוחות שהחוק מחייב קבלן לתת לרוכשי דירות כנגד הסכומים הגבוהים שאלה משלמים לו בגין מחיר הדירה[15].

יחסי השכנות המשפטית בין הרוכש לבנק, הנדונים בפרק זה, מוצאים את ביטוים גם בהיבט נוסף. בנקים, המלווים פיננסית קבלנים, נוהגים לחייב את הקבלנים לקבוע בחוזיהם עם הרוכשים תנאים מסוימים, שכל פועלם הוא להגנת אותם בנקים. אחד התנאים הללו הוא אותו תנאי בו עסקנו לעיל בהקשר של הערבות. זהו התנאי החוזי הקובע שהרוכש מתחייב להפקיד את תמורת מכירת הדירה בחשבון הפרויקט. כך, כמעט בכל חוזה מכר דירה, שעורך קבלן המלווה פיננסית על ידי בנק מסוים, מצוי סעיף הקובע את חיובו של הרוכש לשלם לקבלן את כספי תמורת מכירת הדירה בשיטת תשלום מסוימת אחת בלבד – הפקדה בחשבון הפרויקט.

יש לשים לב גם לכך, שהבנק הוא הגורם היחיד מבין שלושת הגורמים המעורבים (הבנק, הקבלן והרוכש) שיש לו אינטרס שתמורת מכירת הדירה תשולם על ידי הרוכש באמצעות הפקדה בחשבון מסוים כלשהו, הוא חשבון הפרויקט. מנקודת ראות הרוכש, הדרך המועדפת עליו לתשלום היא כפי שנוח לו, קרי: באמצעות שיק לקבלן, באמצעות תשלום לקבלן במזומן או באמצעי אחר[16].

ניתן לכאורה לטעון כי לרוכש יש אינטרס בהפקדת הכספים בחשבון הפרויקט, הנובע מתוך רצונו בהצלחת בניית הפרויקט. דא עקא שאינטרס מסוג זה איננו עצמאי והוא מותנה בתנאי הכרחי, שהבנק יפקח על חשבון הפרויקט כראוי. בלא פיקוח ראוי מצד הבנק על חשבון הפרויקט אין, ולא יכול להיות, לרוכש אינטרס להפקיד את כספי התמורה בחשבון הפרויקט דווקא.

מנקודת ראות הקבלן התמונה קיצונית אף יותר. הקבלן הוא היחיד בין הצדדים שמקבל כספים של אחרים. האינטרס שלו אינו בהכרח הצלחת הליווי הפיננסי והשלמה מוצלחת של הפרויקט על ידו. בשל כך הומצא הפיקוח על הקבלן כשיטת מימון, על מנת להתגבר על האינטרסים העצמאיים של הקבלן, אשר אינם עולים בקנה אחד עם האינטרס של הבנק או של הרוכשים. ברור, אפוא, שלקבלן אין אינטרס משל עצמו שהרוכש יפקיד בחשבון הפרויקט. מעיד על כך ריבוי המקרים בהם קבלנים אינם מפקידים כספי רוכשים בחשבון הפרויקט. עוד צריך לשים לב כי הקבלן, המבקש מהבנק הוצאת ערבות עבור הרוכשים, אינו מבקש מהבנק להתנות את תוקפה בהפקדה בחשבון הפרויקט.

מכאן שהבנק מכניס עצמו לתוך היחסים החוזיים של הקבלן והרוכש באמצעות קביעת שיטת תשלום בלעדית שתנהג ביניהם. בכל מצב אחר הרוכש והקבלן רשאים היו לקבוע את שיטת התשלום כרצונם, הן באמצעות תנאי מסוים בחוזה מכר הדירה והן בשלב מאוחר לכריתת החוזה, באמצעות הסכמה בין הצדדים, לכל הפחות על דרך ההתנהגות, בכל תשלום ותשלום. נכון הדבר, שהרוכש והקבלן רשאים לנהוג, חרף הסעיף החוזי המחייב את הרוכש לשלם לקבלן באמצעות הפקדה בחשבון הפרויקט, בכל דרך שתהיה מוסכמת על שניהם, ואין הדבר ייחשב, כאמור לעיל, להפרת חוזה. אולם מעבר לכך שנקיטה בדרך מעין זו אינה משנה את טיבו של המצב, בו הבנק מעורב ביחסים החוזיים שבין הבנק לקבלן, הרי כפי שפורט לעיל, יש לכך משמעות ניכרת בכל הנוגע לחיובי הבנק כלפי רוכש הדירה בקשר לערבות שהוציא הבנק לרוכש בגין אותו תשלום.

ודוק: כניסת הבנק לתוך מערכת היחסים החוזית שבין הקבלן לרוכש נועדה בראש ובראשונה כדי לשרת את הליווי הפיננסי. הפקדת רוכשי הדירות את כספי התמורה בחשבון הפרויקט היא חלק מהותי מהליווי הפיננסי, והיא באה להבטיח את הצלחת שיטת מימון זו. הפקדת כספי התמורה בחשבון הפרויקט עשויה להועיל, ללא כל ספק, להצלחת הליווי הפיננסי, וביידוע הרוכש בצורך בכך, ואף בהכללת סעיף בחוזה מכר הדירה היוצר חיוב חוזי של הרוכש כלפי הקבלן בעניין זה, אין כל פגם לאור חשיבות ההפקדה כאמור[17]. עם זאת, יש בחיוב הרוכש להפקיד את כספי התמורה בחשבון הפרויקט משום שיתוף הרוכש בפיקוח הפיננסי על הקבלן (הפקדת הכספים בחשבון הפרויקט). מכאן, שאם הרוכש שותף לפיקוח, הרי שמובן מאליו מה צריך להיות תפקידו של הבנק בפיקוח. התנערות הבנק מאחריות על הפיקוח מול הרוכש אין לה הצדקה, שכן פירושה, בנסיבות אלה, שיתוף הרוכש בשיטת המימון, תוך התנערות מקבילה של הבנק מאחריות כלפי אותו שותף.

יש, אפוא, לשלול את הטענה כי הרוכש הוא צד שלישי לליווי הפיננסי, וכי הבנק פועל מתוך האינטרס הפרטי שלו לניהול סיכונים נבון בכל הנוגע למימון הפרויקט, באופן שאינו קשור לרוכש. בפועל הבנק משליך את צורכי הליווי הפיננסי על הרוכש, וכדי להגן על האינטרסים שלו, לעניין שיטת המימון, הוא מכתיב סעיף בחוזה שבין הקבלן והרוכש, שמחייב הפקדה בחשבון הפרויקט, ומתלה את תוקפה של הערבות שהוא מוציא לרוכש הדירה לבקשת הקבלן בסעיף דומה[18].

יכולתו של הבנק לפטור עצמו מהאחריות

כאמור[19] בפסק דין חייק הכיר בית המשפט בחובת הזהירות של בנקים כלפי רוכשי דירות. דא עקא, שבד בבד עם ההכרה התקדימית בחובת הזהירות, סיפק בית המשפט לבנק דרך מילוט מפני תוצאות אפשריות של הפרת החובה, במקרה הזה: נזקים אפשריים לרוכשי הדירות בגין התרשלות הבנק בפיקוח.

בית המשפט הציע לבנק את האפשרות לפטור עצמו מאחריות כלפי רוכשי דירות באמצעות מתן הודעה מראש לרוכשי הדירות, כי הפיקוח במסגרת הליווי הפיננסי הוא לצורכי הבנק בלבד, וכי הליווי הפיננסי אינו מחייב את הבנק לוודא שכספי הרוכשים, המופקדים בחשבון הפרויקט, מוצאים ממנו לפי קריטריונים כלשהם הקשורים למצב הבניה בשטח, ויתרה מכך, שאין הבנק מחויב לכך שכספי התמורה ישמשו לפרויקט עצמו.

בכך טעה, לדעתנו, בית המשפט טעות כפולה[20]. ראשית, מרגע שבית המשפט הכיר בחובת הזהירות של הבנק כלפי רוכשי הדירות לעניין הפיקוח על הקבלן במסגרת הליווי הפיננסי, הרי ששאלת הפטור מאחריות חייבת להיבחן בכלים המשפטיים הרלבנטיים לפטור מאחריות. הדין אינו מאפשר לאדם לפטור עצמו מאחריות, מקום בו הדין מטיל עליו אחריות, סתם כך רק משום שהוא חפץ בכך.

במקרה דנן יש שתי דרכים בהן עשוי הבנק לנקוט על מנת לקבל את הצעת בית המשפט ולפטור עצמו מאחריות כלפי רוכשי הדירות. הדרך האחת היא הדרך בה נוקט הבנק על מנת לחייב את הרוכש להפקיד את כספי תמורת מכירת הדירה בחשבון הפרויקט דווקא – חיוב הקבלן לכלול בחוזה מכר הדירה סעיף שתוכנו הוא הודעה לרוכש כי הבנק אינו מחויב לפקח על חשבון הפרויקט כאמור לעיל.

במקרה שהבנק ינקוט בדרך זו על מנת לפטור עצמו מאחריות, הרי שאז תעלה שאלת היותו של תנאי חוזי כאמור תנאי מקפח לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג – 1982. סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי הפוטר את הספק מאחריות שהייתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, חזקה עליו שהוא מקפח. סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים קובע כי תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין באופן בלתי סביר, חזקה כי הוא מקפח. יש לשים לב שמדובר כאן בתנאי המצוי בחוזה האחיד שבין הקבלן לרוכש, אשר תכליתו היא לפטור מאחריות את מי שאינו צד לאותו חוזה.

המשמעות של חזקת הקיפוח היא שעל הקבלן להראות מדוע מוצדק לפטור את הבנק מאחריות כאמור. לאור שיקולי המדיניות ומצב הדברים שפירטנו ברשימה זו עד כה, נדמה שיקשה על הקבלן להראות הצדקה לפטור מאחריות לבנק. לכך יש להוסיף את השיקולים המשמשים בדרך כלל לשם הצבעה על אי סבירותה של הגבלת האחריות על ידי הספק, כגון: הנזק הפוטנציאלי הגדול ללקוח, חיוניות הנכס בו מדובר מבחינת הלקוח ומידת חולשתו של הלקוח ביחס לגורם הפוטר עצמו מאחריות[21].

יתרה מכך, מקום בו מדובר בסטייה מהדין המהותי המחלק את האחריות בין הצדדים, נדרשת הצדקה בעלת משקל לסטייה מחלוקת האחריות על פי הדין[22]. כל זאת כשמדובר בספק הפוטר את עצמו מהאחריות. כשהפטור הוא לצד שלישי, דומה שנדרשת הצדקה משמעותית אף יותר[23], שכאמור איננה קיימת כאן.

הדרך השנייה בה יכול הבנק לנקוט על מנת לפטור עצמו מאחריות היא משלוח הודעה לרוכש מטעמו של הבנק, שתוכנה כאמור לעיל בפרק זה. פירושה של נקיטה בדרך זו הוא נטילת פטור באופן חד צדדי, רק מכוח הודעה חד צדדית לרוכש. מובן, שדרך פעולה זו היא חסרת תוקף משפטי, שכן אדם אינו יכול לפטור עצמו מאחריותו כלפי הזולת באופן חד צדדי, מקום בו הדין מטיל עליו אחריות. על מנת לקבל תוקף משפטי, על ההודעה להשתכלל לחוזה באמצעות הבעת רצון מצד רוכש הדירה. קשה להעלות על הדעת אפשרות שרוכש הדירה, מתוך רצונו החופשי יסכים להעניק לבנק פטור מאחריות בגין פיקוח לקוי. ככל, שבאופן כלשהו, תושג הסכמת הרוכש לפטור מאחריות, הרי שיש לבחון את הדרך בה הושגה, בין היתר בראי היותה תנאי מקפח בחוזה אחיד כמפורט לעיל.

הטעות השנייה של בית המשפט, בהצעתו דרך לפטור את הבנק מאחריות, נוגעת, לדעתנו, לתוכן ההודעה שהציע בית המשפט לבנק להעביר לרוכש הדירה. למעשה בית המשפט הציע לבנק להודיע לרוכש הודעה שאין לה כל קשר למציאות. כזכור, בית המשפט הציע לבנק להודיע לרוכש הדירה, כי לפי תנאי הליווי הפיננסי, הבנק לא מחויב לוודא שכספי הרוכשים, המופקדים בחשבון הליווי, מוצאים ממנו לפי קצב התקדמות הבניה וכי הם משמשים את הפרויקט עצמו.

לו הבנק אכן יודיע לרוכש הודעה מסוג זה, הרי שאין זו אלא הודעה שחותרת תחת מטרת הליווי הפיננסי ומרוקנת אותו מתוכן. עיקר העיקרים של הליווי הפיננסי הוא ניהול כל ההכנסות וההוצאות דרך חשבון מסוים אחד, שיהיה בפיקוח הבנק, כך שהבנק יוכל לפקח על כניסות הכספים ועל יציאות הכספים, והכל בהתייחס לקצב התקדמות הבניה ומכירת הדירות בפרויקט. אחד היעדים החשובים ביותר של הליווי הפיננסי הוא מניעת יציאת כספים מתוך הפרויקט למימון דברים אחרים שאינם הפרויקט המסוים שבליווי הפיננסי[24].

כיצד, אפוא, יוכל בנק לטעון שהוא לא מחויב לעקרונות היסוד של הליווי הפיננסי, כשהוא לוקח על עצמו לממן את הפרויקט באמצעות ליווי פיננסי? מובן מאליו שהודעה כאילו הבנק אינו מחויב לעקרונות היסוד של הליווי הפיננסי מציגה מצג לא נכון כלפי הרוכשים. זאת בעיקר בשל כך שאין חולק על כך שהבנקים עצמם נוקטים בשיטת הליווי הפיננסי לשם השגת יעדיה המפורטים כאן, ואין חולק על כך שהבנקים, מנקודת ראותם ומנקודת ראות הפיקוח על הבנקים אותם, רואים עצמם מחויבים לעקרונות השיטה. אי פיקוח על חשבון הפרויקט הוא כשל של הבנק, וזאת אף מנקודת ראותו שלו.

לאור האמור, מובן מאליו שמצג מהסוג שהוצע על ידי בית המשפט בעניין חייק אינו יכול לבסס פטור מאחריות לבנק.

סיכום

מצב הדברים בפועל הוא שהבנק מעורב באופן פעיל ביחסים החוזיים שבין הקבלן לרוכש הדירה, וכופה על הצדדים חיובים שהם לא היו קובעים בהכרח בעצמם, מתוך רצונם החופשי. היותו של הבנק הצד החזק במשולש היחסים הנוצר במסגרת הליווי הפיננסי, היא זו שמאפשרת לבנק לכפות את רצונו על הצדדים, הן באמצעות סעיף חוזי בחוזה בין הקבלן לרוכש והן באמצעות סעיף חוזי בערבות שהבנק מוציא לרוכש לבקשת הקבלן.

הצפיות הטכנית והקרבה המשפטית בין הצדדים מחייבות הכרה בחובת הזהירות של הבנק כלפי רוכש הדירה. שיקולי המדיניות הכלליים שפורטו בפרק זה והעובדה שהבנק מטיל את הסיכון לאי הפקדה בחשבון הפרויקט על הרוכש, מחזקים מסקנה זו אף יותר.

דומה שמוצדק לצפות מהבנק, בנסיבות הליווי הפיננסי, לכל הפחות לפקח באופן סביר על ההתנהלות הפיננסית של הקבלן בקשר לפרויקט המסוים המלווה פיננסית על ידי הבנק. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שהבנק עצמו מצפה מהרוכש לשרת את מטרותיו המימוניות של הבנק במסגרת הליווי הפיננסי על ידי הפקדת כספי התמורה בחשבון הפרויקט.

קשה, אפוא, לחשוב על הצדקה אמיתית, בנסיבות אלה, מדוע לא לצפות מהבנק לקיים את חלקו הבסיסי והפשוט – פיקוח על אותו חשבון שבו הוא מצפה מהלקוח להפקיד את כספי תמורת מכירת הדירה.

באותה מידה קשה לחשוב על הצדקה לכך שהבנק יפטור עצמו מאחריות לאחר שזו תוטל עליו, באמצעות פטור כזה או אחר שיוכנס על ידו לחוזה של הרוכש עם הקבלן, או בדרך כלשהי אחרת.

בסיכומו של דבר, האפשרות היחידה היוצרת סימטריה בין השתתפות הצדדים בהצלחת השיטה לבין נשיאה בסיכונים לכישלונה[25] היא זו המטילה אחריות על הבנק בגין פיקוח פיננסי לקוי על הקבלן.

הערות

[1] שאלת האחריות עולה גם כלפי גורמים אחרים, כגון קבלני משנה. ר' לעניין זה: ע"א (מחוזי ת"א) 2539/01 יוסף עובדיה ובניו נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, דינים מחוזי, לה(1), 966; ת"א (ת"א) 93054/99 זמר חברה לבנין והנדסה בע"מ נ' חב' שלמה הנדסה ובניו בע"מ,www.nevo.co.il. רשימה זו מוגבלת לעיסוק באחריות כלפי רוכשי דירות בלבד ככאלה, ולא למשל בשאלת היותם גם לווים של אותו בנק לצורך רכישת הדירה.

[2] דינים מחוזי, כרך לג(6), 973 (להלן – עניין חייק).

[3] ראו הערה 2 לעיל; כמו כן ראו ת"א (חדרה) 2239/03 רחמים נ' נ.ע.א. חדרה בע"מ, דינים שלום, לג, 963.

[4] מבחינה נזיקית ניתן לטעון, בעיקר, למצג שווא על ידי הבנק, דבר אשר יקשה על הרוכש לבסס, אלא במקרים מסוימים וברורים, כגון נסיבות עניין חייק. מבחינת הדין שמחוץ לדין הנזיקין, ניתן לטעון גם להפרת חובות אמון מצד הבנק כלפי רוכשי הדירות, חוסר תום לב וכיו"ב. ראו לעניין זה י' בהט, "מימון בניה ב"פרויקט סגור" – בטוחות ואחריות הבנק" הפרקליט מה (יולי 2000), עמ' 56; וכן: ר' פלאטו – שנער, "עסקאות ליווי פיננסי – האם הבנק חב חובת אמון כלפי רוכשי דירות?", מקרקעין (נובמבר 2005), 38; ע' קרנר, מימון נדל"ן לבניה (תל אביב, 2005), 119-247; י' גבעתי, "ליווי פיננסי: אחריות הבנק כלפי רוכשי דירות", מחקרי משפט, תשס"ה – 2005, 531, אם כי אנו חולקים על עמדת המחבר באשר לרלבנטיות העילות המשפטיות שהובאו על ידו, ככאלה שמקנות זכות תביעה כלשהי לרוכשי הדירות כלפי הבנק. נדמה לנו שההתמקדות צריכה הייתה להיות דווקא בעילה הבסיסית ביותר – רשלנות.

[5] ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 114; ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (להלן – עניין לוי).

[6] שאלת מרכיביה המדויקים של עוולת הרשלנות ושאלת חובת הזהירות הקונקרטית במובחן מחובת זהירות מושגית חורגות מהיקף רשימה זו. אנו נעמוד ברשימה זו על העקרונות המקובלים המרכיבים את חובת הזהירות בכללותה, ובדיוננו נתייחס לחובת הזהירות באופן כללי, באופן שייתן מענה בעיקר לחובת הזהירות המושגית, אך גם לחובת הזהירות הקונקרטית.

[7] כוונתנו היא לפיקוח פיננסי, שהוא העומד בלב שיטת הליווי הפיננסי. אין כוונתנו לפיקוח בהקשרים אחרים, כגון: טיב הבניה וכיו"ב.

[8] ראו עניין לוי, הערה 5 לעיל, בעמ' 65.

[9] שם. כפי שכבר אמרנו (הערה 6 לעיל), איננו נכנסים לדעות השונות באשר לשאלות התיאורטיות הכרוכות במבחן עוולת הרשלנות, כגון השאלה האם יש להפריד בין שיקולי המדיניות הכללים לבין אלה של דיני הנזיקין. לעניין זה ר': א' פורת "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (תל אביב, 1997), 373.

[10] ראו למשל: ע' קרנר, מימון נדל"ן לבניה, בעמ' 127-133, וכן: י' גבעתי, "ליווי פיננסי: אחריות הבנק כלפי רוכשי דירות", שניהם בהערה 4 לעיל.

[11] ראו למשל: ד' נחמני ונ' בן-ארי, "מימון בשיטת הליווי הפיננסי", ניהול נדל"ן (1997), 837, 852, 861.

[12] הכרה בחובת הזהירות תיצור גם סיכון משפטי על הבנק במקרה של פיקוח פיננסי לקוי, בנוסף לסיכון האשראי בו נושא הבנק.

[13] למשל: ה"פ (ת"א) 672/96 פריוף נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2000(3), 5342; ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון אופלגר ז"ל, תק-על 2004(4), 692; בנק איגוד בע"מ נ' לה כודיאר, פ"ד מב(3), 77; ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט ואח', פ"ד נא(4), 591, ועוד.

[14] לשאלה האם ערבות בנקאית היא חוזה ראו פרידמן וכהן, חוזים, חלק א' (ירושלים, 1991), 238-239; וכן: ע"א 182/82 ג'ינג'ט נ' ברקליס בנק, פ"ד לט(3), 785, 790, שם התייחס הנשיא שמגר לשאלה בהקשר של אשראי דוקומנטרי. לעניין ערבות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), מעבר להיבטים התיאורטיים המובאים במקורות האמורים, הרי שברור עוד יותר שהערבות היא חוזה לכל דבר, בין היתר בשל החיובים המוטלים על הרוכש (המוטב) על פי תנאיה, כפי שיפורט בהמשך פרק זה.

[15] על סוגיית חוקיותם ועמידתם בתנאי חוק החוזים האחידים של תנאים שונים שהבנקים נוהגים לכלול בערבויות שהם מוציאים לבקשת קבלנים לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) כתבנו בח"א 8011/02 בנק ישראל נ' "טפחות" בנק למשכנתאות בע"מ. תיק זה מצוי בשלב ההוכחות מזה מספר שנים. שם טענו בפני בית הדין לחוזים אחידים אודות מספר רב של תנאים מקפחים בחוזה בכתב הערבות של בנק טפחות. בין יתר התנאים מצוי היה התנאי המתנה את תוקפה של הערבות בהפקדת הכספים בחשבון הפרויקט. ניתן לעיין בכתב הבקשה באתר האינטרנט של בנק ישראל: www.bankisrael.gov.il.

[16] ואכן הגיעו לבנק ישראל פניות רבות של לקוחות ששילמו לקבלן כפי שהיה נוח להם באותה עת, ולא באמצעות הפקדה בחשבון הפרויקט, ובעת חדלות פירעון של הקבלן נותרו עומדים מול שוקת שבורה, שכן הערבויות שהוצאו להם היו מותנות בהפקדה בחשבון הפרויקט.

[17] זאת, בניגוד להתליית תוקף הערבות בהפקדה בחשבון הפרויקט, שכן זו אינה תורמת, כשלעצמה, ליישום הפקדת הכספים בחשבון הפרויקט ולשמירת הכספים בתוך הפרויקט, אלא באה רק לפטור את הבנק מהצורך לשלמה אם הכספים לא הופקדו בחשבון הפרויקט.למעשה קשה לתאר ליווי פיננסי ללא הפקדה מצד הרוכש בחשבון הפרויקט, שכן העדר אלמנט זה מקשה מאוד על הפיקוח מצד הבנק, ומקרב את השיטה לשיטת האובליגו – בטחונות.

[18] פרמטר חשוב נוסף לעניין שאלת קיומן של יחסי השכנות הוא הסתמכות הרוכש על הבנק בקשר לליווי הפיננסי. אין אנו רואים מקום לדון בפרמטר זה בפירוט מהטעם שקיומה של הסתמכות אמיתית של הרוכש על הבנק בקשר לליווי הפיננסי איננה קיימת לדעתנו באופן גורף שניתן לגזור ממנו מסקנות. הסתמכות אכן יכולה להתקיים בנסיבות מסוימות, אולם קשה לומר, באופן גורף, כי רוכשים דירות בשל קיומו של ליווי פיננסי. לדעתנו טענה זו רחוקה מהמציאות.

[19] ראו פסקת המבוא לפרק א' לעיל.

[20] טעות דומה עשה בית המשפט בת"א (חדרה)2239/03 רחמים נ' נ.ע.א. חדרה בע"מ, דינים שלום, לג, 963, אשר גם הוא סבר שיש לאפשר לבנק לפטור עצמו מאחריות.

[21] ראו לוסטהויז ושפניץ, חוזים אחידים (ירושלים, 1994), 296-298.

[22] ראו למשל: ע"ש 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, דינים מחוזי לה(1), 464. שם בית הדין לחוזים אחידים דבק בהסדר חלוקת האחריות על פי הדין, ובכל פעם שהסעיף החוזי חרג מההסדר שבית המשפט ראה ככזה שנקבע בידי הדין המהותי, קבע בית הדין כי הוא מקפח. ראו לעניין זה סעיפים 92-192 לפסק הדין.

[23] השוו: ע"א 3105/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' B.G. Financing Ltd., פ"ד נג(3), 14, שם נדון, בין היתר, העיקרון של תנאים מקפחים ביחס לצד שלישי; וכן: ח"א 8010/02 בנק ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם), שם סייג בית הדין לחוזים אחידים באופן משמעותי סעיף בחוזה של בנק למתן שירותים בנקאיים באינטרנט ובטלפון הסלולארי, אשר פטר את מפעיל הטלפון הסלולארי מאחריות רק בגין נזק שעלול להיגרם ללקוח עקב העברת מידע פרטי של הלקוח מהבנק למפעיל הסלולרי.

[24] ראו הערה 7 לעיל.

[25] חשוב לזכור שסיכון הרוכש ימצא את ביטויו גם בזכותו של הבנק להימנע מהחרגת הנכס מהשעבוד המוטל עליו לזכות הבנק, אם לא קיבל הבנק את מלוא התמורה הרלבנטית. נושא זה, על היבטיו הקניינים, חורג מהיקפה של רשימה זו. נציין רק, כי בשל זכותו הקניינית של הבנק בדירות, מכוח השעבוד שנרשם לזכותו על המקרקעין, רשאי הבנק לסרב להחרגת נכס מסוים מהשעבוד בנסיבות בהן לא נפרע החוב המובטח. במקרה כזה תהיה משמעות גדולה לטענת הרוכש כלפי הבנק לרשלנות בפיקוח, שכן תוצאתה האפשרית של טענה זו מבחינת הרוכש עשויה להיות, מבחינה כלכלית, שקולה כנגד האובדן הכלכלי שבסירוב הבנק להחרגת הדירה מהשעבוד.