מכשירים פיננסיים ודיני הממונות בראי המשפט ההלכתי

השפה של המסחר בסחורות עתידיות מאגדת שני מושגים שהם שונים מאוד מבחינת המשמעויות ההלכתיות שלהם: סחר עתידי בטובין, מחד, והמסחר בנגזרות (derivatives) – לענייננו אופציות וחוזים עתידיים (futures and options), שהם אבני הבניין של שוק הנגזרות[1] – מאידך. בשניהם משמשת לשון של ביצוע קניין עתידי. להלן נעמוד על השוני בין שני סוגי מסחר אלה תוך סקירה תמציתית של השאלות ההלכתיות העולות משניהם, מן ההיבט של דיני הממונות.[2] אכן אנו מוצאים צורות שונות של התקשרות קניינית עתידית בתלמוד, ויש להבחין בין שני אופנים של התקשרות: (א) התקשרות חפצית, העברת הנכס – אשר יש לבחון את הקניין לפי אמות המידה הצורניות של ההלכה; (ב) התקשרות על דרך התחייבות – שהיא מתארת באופן מדויק יותר את הסחר בנגזרות – והיא מעוררת קבוצה אחרת של שאלות תקֵיפוּת. להן גם נבחן את תפקידו של עקרון הסל של ההלכה: הכרה עקרונית בדרכי קניין מינהגיות, ואת מגבלותיו האפשריות של עקרון זה.

אולם, שאלה מרכזית לענייננו היא דווקא השאלה ה"לשונית": האם קיימת סיבה או משמעות סמויה לכריכה הלשונית של שני אופני מסחר אלה יחדיו? לדעתי, התשובה חיובית, כפי שאבקש לבסס להלן. לתשובה חיובית זו השלכות הלכתיות-משפטיות וחברתיות – שהן, אולי, הנפקות העיקרית של רשימה זו. בתמצית אומר כבר עתה, שבמקום להדגיש את נטילת הסיכון, ואת התפקיד של נגזרות בניהול נבון של סיכון, כמו גידור (hedging), השימוש בשפה קניינית עשויה לשבש את שיקול דעתו של המשקיע הפרטי שאינו בעל מקצוע – להסוות ואף להכשיר את ההימור הספקולטיבי. ההבדל בין שני מניעים אלה – וחשיבות ההפרדה ביניהם – בולט דווקא לאור ניתוח דיני החיובים ההלכתיים, כפי שאציין בהמשך.

בדברי להלן, אנתח לאור ההלכה את שני אופני הרכישה העתידיים – של סחורות ושל חוזים עתידיים. אף שעיקר המסחר העתידי כיום אינו מתבטא בהעברה פיזית של סחורות, חשוב לעמוד על המגבלות הקיימות בדין ההלכתי במסחר הריאלי כרקע לדיון במסחר הלא-ריאלי, ובהבדלים שביניהם.

דרישות הסחר החפצי

שאלת הסחר החפצי העתידי בסחורות נחלק לשני ענפים: שאלת תחולתו של מעשה קניין עתידי ("כָּלתה קניינו"), ושאלת תוקפו של מעשה קניין כלפי סחורות שעדיין לא קיימות בפועל ברשותו של המוכר ("דבר שלא בא לעולם"). שאלות אלה מחדדות את בעיית היחס שבין הדרישות הצורניות של דיני הקניין שבהלכה ובין הגמישות הקיימת בעקרון-הסל של הכרה בדרכי המסחר המתפתחות, כפי שהן באות לידי בטוי ב"קניין סיטומתא" וב"מנהג הסוחרים". כפי שנראה – נחלקות הדעות בהלכה אם אכן ניתן להיעזר בדרכי קניין גמישות אלה בתור פתרון כולל למחסומים המוצבים על ידי הדרישות הצורניות האמורות.

ההלכה קבעה צורות דווקניות לקניין של מיטלטלין, לפי סוג החפץ הנרכש ואף לפי מקום ביצוע מעשה הקניין: משיכה (שלא ברשות הרבים), הגבהה (בכל מקום), קניין באמצעות חצרו של אדם, קניין מיטלטלין אגב מקרקעין ("קניין אגב"), חליפין (אם בצורה ממשית ואם בצורה סמלית הנקראת "קניין סודר") – אבל לא באמצעות מעות, שטר או חזקה. דרישות אלה מאופיינות בדרך כלל בכך שהן מבטאות שליטה ממשית בחפץ (כולן פרט ל"קניין סודר"). דרישה זו היא מהותית ומכוונת, שכן חז"ל שללו את רכישת המיטלטלין באמצעות מעות בלבד, כדי למנוע מצב של סיכול העברת הטובין ("שלא יאמר נשרפו חיטיך בעלייה").[3] נגזרת מהאופי ה"חפצי" של מעשי קניין אלה (ובנקודה זו אין הבדל בין כל צורות הקניין האמורות) היא הדרישה של בו-זמניות: מעשה הקניין במיטלטלין אינו יכול להיות מושהה בזמן, אף שיכול להיות מותנה בתנאי מתלה.[4]

מלבד הדרישות הצורניות של אופן ביצוע מעשה הקניין המסוים, ההלכה אינה מכירה בהקניית זכויות קנייניות של סחורות שאינן קניינו הנוכחי של המוכר – בין אם הטובין אינם כלל בעולם ("דבר שלא בא לעולם") ובין אם אינם בבעלותו הנוכחית של המוכר ("דבר שאינו שלו") ואף כאשר אינם בשליטתו בפועל של המוכר ("דבר שאינו ברשותו").[5] כמובן שבסחר עתידי, לא מתקיימות דרישות צורניות והמהותיות אלה. אף ספק הדבר אם הקטגוריות ההלכתיות הקלאסיות מתאימות לרכישת זכויות שאינן מוחשיות.[6]

אכן אנו מוצאים בתלמוד עסקאות עתידיות להעברת טובין. בחלק מהמקרים אנו מוצאים (במקורות או בפרשנים), התייחסות ישירה לדרישות הצורניות או המהותיות של מכר חפצי עתידי. כך אנו מוצאים את האפשרות לקנות "דקל לפירותיו" לעומת רכישת הפירות עצמם שטרם באו לעולם.[7]מקורות אלה מחזקים את המסקנה שיש להתאים את הסחר העתידי בטובין לדרישות הצורניות והמהותיות של דרכי הקניין של חז"ל.

לעומת זאת, ההלכה הוסיפה לארסנל של דרכי הקניין הקבועות מראש גם קניינים מנהגיים – "סיטומתא", הלא הוא מנהג הסוחרים[8] – כפי שיתחדשו בחלוף העתים. קניינים אלה משתנים לפי הזמן והמקום, ואין הם מתבצעים באותן פרוצדורות בהן מתבצעים הקניינים המופיעים בתורה ובתקנות חז"ל. יש שראו בכלים אלה יתד לתלות עליו את מכלול דרכי הקניין הנוהגות כיום במסחר – ולהכשיר אף כאלה שאינן תואמות את הדרישות הצורניות והמהותיות השונות. אולם שאלה זו שנויה במחלוקת עמוקה ועתיקה במשפט ההלכתי עצמו. ביסודה של מחלוקות זו השאלה אם ההכרה בדרכי הקניין החלופיות מצומצמת לאקט הקנייני – לצורת "מעשה הקניין"[9] או שבכוחן אף לפתור או "לעקוף" בעיות מהותיות של תורת הקניין ההלכתית.[10] דומה, כי ביסוד מחלוקת זו שאלה עקרונית בדבר היחס שבין היצירה המשפטית החז"לית ובין מידת ההכרה שלה במציאות המשפטית הנוצרת "מן השטח" – או לחילופין: מה המשמעות של חקיקתם של חז"ל בתחום זה, אם הם עצמם פתחו פתח לעקוף את דרישותיהם המהותיות? יש גם מי שראה בשאלה זו מבחן לתפקידה של גמירות הדעת – במובחן מדרישות צורניות גרידא – של מעשה הקנין.[11] עם זאת, פוסקים רבים אכן מכירים בכוחן של דרכי קניין הנוצרים על ידי מנהג הסוחרים להעביר בעלות גם בדבר שלא בא לעולם.[12]

התחייבות לעומת קניין

אולם השאלות הצורניות של דיני הקניין רלבנטיות רק לגבי נכסים מוחשיים, קיימים וספציפיים – אשר רוצים להעביר בהם בעלות בצורה עתידית. לא זה המצב בשוק המעו"ף (בפועל רק כ-1% מהעסקאות העתידיות בבורסת ת"א מסתיימות אכן בהעברת נכס ממשי). הדיון שלנו אינו בסחורות עצמן אלא בנגזרות שלהן – במה שערכן מייצג כבסיס חישובי לשם נטילת והעברת סיכונים בשוק. המחוקק הישראלי[13] הגדיר חוזים אלה בחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד – 1994, כך –

64. חוזה עתידי ואופציה

…

(ב) לעניין חוק זה –

"אופציה" – התחייבות המקנה לרוכש אותה זכות לקנות או למכור את נכס הבסיס במחיר המימוש, או לקבל את ההפרש בין מחיר המימוש לבין שווי נכס הבסיס, והכל במועדים ובתנאים הנקובים באופציה;

"חוזה עתידי" – התחייבות למסור או לקבל בעתיד הפרשי שער מטבע חוץ, הפרשי מדד, הפרשי ריבית, נכס או מחיר נכס, וזאת בכמות, במועד ובתנאים הנקובים בהתחייבות;

"מחיר מימוש" – המחיר שבו תמומש התחייבות באופציה;

"נכס בסיס" – הנכס נשוא ההתחייבות באופציה.

אמור מעתה, לא בהעברת טובין עסקינן, אלא בהתחייבות כספית אשר שיעורה ולעתים אף עצם קיומה נגזרים מאירוע חיצוני לעסקה. בשוק הנגזרות אין העברה של נכס הבסיס – (אין גם אפשרות למכור או לרכוש "נקודות מדד" או שערי חליפין, אך הדברים אמורים גם כאשר נכס הבסיס הוא מוחשי) – אלא התחייבות לתשלום לפי הפרשי השערים האמורים. הקטגוריה ההלכתית המתאימה אינה אפוא של מכר חפצי – על מגבלותיו הצורניות והמהותיות – אלא של התחייבות. גם כאשר התלמוד דן במקרים של מכירות עתידיות של טובין, הוא בוחן אותם באספקלריא של דיני הריבית – שהם סממן מובהק של דיני החיובים ולא של דיני הקניין.[14] גם הפסיקה הישראלית מציגה כך את הסחר בנגזרות.[15]

התחייבות היא אישית, ואינה מוגבלת (לרוב הדעות)[16] באותן דרישות צורניות ומהותיות הנובעות מאופיו ה"חפצי" של דרישות הקניין,[17] אף שגם היא זוקקת מעשה קניין.[18] עם זאת, היא מעוררת מערכת אחרת של שאלות, הנוגעות לתוקף של התחייבות במצבי אי-וודאות – לפי הכלל ההלכתי ש"אסמכתא לא קניא".[19] בחוזי אופציה – שהם התחייבות לעשות קניין – עשויה להתעורר גם בעיה נוספת של "קניין דברים" (או: "קניין דְאֶקנה")[20] – שכן ההלכה אינה מכירה בהתחייבות לעשות מעשה עתידי שאין בה שעבוד הווי של האדם או של נכסיו.[21] בעיית קניין הדברים עשויה להיפתר, ככל הנראה, על ידי הכרה בדרכי קניין מינהגיות – הכרה הנצרכת גם להענקת תוקף לכל התחייבות, כאמור.[22] אולם אפשר לחדד את בעיית האסמכתא אופן אחר: אם תפקיד מרכזי של שוק הנגזרות הוא בניהול סיכונים, הרי שדיני האסמכתא עוסקים ישירות ביכולת ליטול סיכון כלכלי מחייב. אנו נתמקד אפוא בבעיית האסמכתא, הנוגעת לליבה של עסקאות הנגזרות, ואשר יש לה היבטים חברתיים ומעשיים גם יחד.

אסמכתא – השאלה המשפטית

מהי בעיית ה"אסמכתא", בדיני ההתחייבות ההלכתיים?

אסמכתא מבטאת חסרון של גמירות דעת הפוגמת בתוקפה של התחייבות. הגמרא מבארת שזו מחלוקת תנאים, ומכריעה להלכה, בסופו של דבר, כדעה ש"אסמכתא לא קניא".[23]

גדריה של האסמכתא מובאים בתמצית כך –

אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: הכי אמרינן משמיה דרבה: כל דאי – לא קני [=אמר לו רב הונא בנו של רב יהושע לרב פפא: כך אנו אומרים משמו של רבה: כל "שאם" אינו קונה].[24]

הראשונים נחלקו בפרשנות הגדרה זו. הם שיקללו מקרים שונים בהם מופעל הכלל ש"אסמכתא לא קניא", וביניהם: שלילת האפשרות של אדם לקנוס את עצמו בסכום מופרז על מחדל עתידי,[25] והדיון בתלמוד לגבי מעמדם של מהמרים ("משחקים בקוביא") לעדות.[26] דיון זה במהמרים נוגע ישירות לשאלת נטילת סיכונים ממוניים. הדעה אשר נימקה את פסולם של מהמרים לעדות על בסיס הכלל ש"אסמכתא לא קניא" (ונמצא שבמקרה של זכייה הם נוטלים ממון שאינו שלהם, ובכלל גנבים ייחשבו) נדחתה, בנימוק ש"כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא",[27] ופסולם של אלה נקבע "לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם". רווחות שלוש דעות עיקריות בראשונים בהגדרת הכלל ש"אסמכתא לא קניא" –

(א) הרמב"ם רואה בכל התחייבות עתידית מותנית אסמכתא – קרי, פעולה שאין בה גמירות דעת מספקת כדי ליצור התחייבות תקֵיפה –

אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.

כיצד, המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.[28]

הרמב"ם נוקט אפוא בפרשנות דווקנית של הכלל התלמודי דלעיל: "כל דאי" [="כל האומר אם יהיה אם לא יהיה", ר"ל כל התחייבות עתידית מותנית] "לא קניא" [="לא גמר והקנה", אינה תקפה], וממילא אי אפשר להתחייב לבצע עסקה העתידית אלא אם כן החוזה נכנס לתוקף מיידי. במקרה דנן יש מקום להבחין אפוא, לפי גישת הרמב"ם, בין אופציות ובין חוזים עתידיים – שכן באופציה לא נוצרה התחייבות הדדית עכשיו אלא התחייבות למכור/לקנות בעתיד. אולם ההתחייבות של החוזה עתידי – כבר עכשיו חלה (ומה שיתברר הוא רק מי נותן למי כסף או סחורה וכמה) ומשום כך אין כאן בעיה של אסמכתא. לעומת זאת, התניית מימוש של חוזה אופציות בנסיבות עתידיות, תשאר בתחומי האסמכתא: "שהרי דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהיה".

משחק בקוביא פסול לעדות משום "יישובו של עולם" – אך הרמב"ם משלב בכך גם מעמד של "אבק גזל"[29] או "גזל מדבריהם".[30]

(ב) לפי רבינו תם,[31] המבחן הוא ההדדיות של הסיכון[32] ושל תוחלת הרווח של המשתתפים – שבמקרה של הדדיות אין זו "אסמכתא". דווקא המודעות לסיכון – ואולי אף ההקשר של "משחק סכום אפס", כפי שעולה מדבריו[33] – מחדדים אצל השחקנים את משמעות מעשיהם, ופותרים בכך את החסרון בגמירות הדעת.

(ג) לפי רבינו יצחק (ר"י) – אשליית השליטה בנסיבות היא זו שגורעת מגמירות הדעת.[34] דווקא הימור על דבר שאינו בשליטתו של האדם – מרוצי יונים, או שינויי שער חליפים[35] לצורך העניין, מחייבים את האדם.

פסק ההלכה בשולחן ערוך ובהגהות הרמ"א מבטא את העמדות השונות בשאלה זו – על פי העקרונות שציינו. השולחן ערוך[36] מביא את עמדת הרמב"ם (בשם "יש אומרים") השולל את התוקף הקנייני מכל מעשה מותנה שהוא עתידי בלבד, והרמ"א[37] את הדעות החולקות (מיסודם של ר"י ורבינו תם) – הבוחנות את תוקף העסקה לפי מבחני משנה של דרגות שונות של גמירות דעת.[38] מבחינת יישום שיטות הראשונים על חוזים עתידיים, דומה שגישותיהם של רבינו תם ור"י תאפשרנה התחייבות כזו: ההקשר והמסחרי והסיכון ההדדי, לפי רבינו תם, והעדר האשלייה שערכו של נכס הבסיס תלוי במעשיו של המתקשר, לפי ר"י, מסלקים את בעיית האסמכתא וממלאים את החסרון האפשרי של גמירות דעת. עם זאת, לפי הרמב"ם עשויה להתעורר בעיית אסמכתא בחוזי אופציה – במובחן מחוזים עתידיים, כפי שציינו. להלכה – הדבר יהיה תלוי בדעות השונות בשולחן ערוך, אם כי צירוף האפשרות שמנהג הסוחרים עשוי לרפא גם את בעיית האסמכתא[39] סוללת את הדרך בפני מסחר זה, לפחות במישור הפורמלי. עם זאת, השיקולים שבבסיס דיני האסמכתא עשויים להאיר את המסחר המעשי בנגזרות באור אחר – וראוי להתבונן בהשלכות הערכיות המתבהרים מדיון זה, כפי שאבקש להציגן.

אסמכתא – השלכות ערכיות

נגזרות מאפשרות ניהול סיכונים. העסקה מנותקת מנכס הבסיס עצמו, ומשתמשת בו ככלי לקביעת ערך עתידי בלבד. "השקעה" בנכס הבסיס אינה על דרך השתתפות ישירה – באמצעות רכישת מניות, או השקעת הון בחברה – כמו באג"ח. נטילת סיכון כמוהו כרכישת כרטיס הימור – ואף בכך עשויים להיות סיכונים מחושבים או סיכונים המנטרלים סיכונים נוגדים. דוגמה טובה לכך היא כרטיס "Winner" – שאינו משקף מעורבות או השתתפות ב"שוק" המשחקים המקומי, ומשתמש במשחק הנתון (גם זה המתקיים בארצות אחרות) כמדד להצלחה או לאי-ההצלחה של ההימור. הימור כזה יכול שייעשה על בסיס מידע מקצועי (יחסי הכוחות בין הקבוצות; בפרסומת לכרטיס "Winner" אכן בא לידי בטוי מרכיב זה: "חושב שאתה יודע? בוא לעשות מזה כסף!") או באופן אקראי לחלוטין. אין בכך כדי לשלול את ערכו של ההימור כאמצעי לגידור סיכונים (בפרסומת אחרת, אשתו של המאמן אינה מהמרת נגדו: "לא נעים מאברהם". אולם ההיפך היה עשוי להיות הצעד הנבון: תהמרי נגדו ואזי – אם ינצח: שמחה בבית; אם יפסיד: כסף בבית). הדבר נכון בשוק הפרטי כבשוק העיסקי והפיננסי – אילו בעלי המשכנתאות היו רוכשים אופציות על עליית המדד או הרבית הריאלית בשנות השמונים, לא היו נפגעים מהמשברים בשוק זה.

הבעיה קיימת באופן חריף כאשר מרכיב זה של סיכון מטושטש. אדם ה"קונה" נקודות מדד, "משקיע" בשער חליפין מסוים וכן הלאה – מסווה את התוכן ההימורי בשפה קניינית. ראינו, שחלוקות הדעות בהלכה לגבי הימורים. בהלכה – אין דינו של הספקולנט כדינו של גודר הסיכונים. כפי שראינו, ההלכה אינה שוללת מכל וכל את נטילת הסיכון העיסקי. כאן דיני אסמכתא עשויים להעניק תובנות חשובות. הרמב"ם שולל הימורים כאשר הוא לוקח ממונו של חבירו "בחנם דרך שחוק והתול"; ר"י נותן לגיטימיות כאשר לא קיימת תחושה סובייקטיבית של שליטה בנסיבות המשחק; רבינו תם מכיר בתוקף עסקת סיכון כאשר זו נעשית באורח הדדי. ההקשר המסחרי אפוא אינה מעוררת בעיה של אסמכתא אם – ורק אם – קיימת מודעות מלאה ורצינית להליך נטילת הסיכון, ולרמתו של סיכון זה. ולא בכדי לכרטיס ההימורים שהזכרנו קוראים על שם הנצחון המיוחל – בנקל היינו משערים מה היה היקף המכירות אילו לכרטיס ההמורים הנ"ל היו מכנים: "Winner or Loser". הדגשת המרכיב הסיכוני אינו בא למנוע את נטילת הסיכון – אלא לחזק אותו על ידי בחינת המודעות וגמירות הדעת שבמהלך זה – מעין informed consent של הכניסה לסיכון רפואי. תיאור המכשירים הפיננסיים בלשון אחרת חוטאת להתגבשותה של גמירות דעת המספקת לשכלול העסקה.

אולם, זאת ועוד אחרת. באותה מידה שאין לגיטימיות להימורים של אלה "שאינם עוסקים ביישובו של עולם", כך אין לגיטימיות לעודד נטילות סיכונים על ידי מי שלא יוכל לעמוד בתוצאות של הפסד מכוח סיכון זה. גם אם לא נשלול באופן מלא את ההתנהלות הספקולנטית – בין משיקולים ערכיים, הלכתיים או טכניים – ראוי לאמץ מידה מסוימת של בקרה, ולא יהיה בכך פטרנליזם פסול. גם כיום קיים צורך בשוליים על מנת לבצע עסקה נגזרת – והבנקים בוחנים את יכולת הפרעון של העסקה.[40] טענתי היא שיש להרחיב מבט זה, ולבחון במבט רחב את מושג היכולת של נוטל הסיכון – גם אל עבר השלכותיו של הפסד בנטילת הסיכון, ולפחות להציג בפני ה"משקיע" את הסיכון כמות שהוא. גם כיום קיימת רגולציה מעין זו – שבאה להבטיח את זכויות העמיתים בקרנות נאמנות.[41] ניתן לקבוע כללים דומים – למשל – קביעת שיעור השוליים כאחוז מסוים של כלל השקעותיו או פקדונותיו של המבצע באותו גוף פיננסי – מבלי לחטוא בפטרנליסטיות יתר.

הערות

[1]P. H. Huang, "A Normative Analysis of New Financially Engineered Derivatives", 73 Southern California Law Review 471 (1999-2000); K. D. Krawiec, "More Than Just 'New Financial Bingo': A Risk-Based Approach to Understanding Derivatives", 23 The Journal of Corporation Law 1 (1997). עסקאות החלפה – swap –הן למעשה רצף של חוזים עתידיים, שם עמ' 10, אבל הן מעוררות שאלות הלכתיות-משפטיות מתחום המחאת החיובים שלא נדון בהם במאמר זה.

[2] במובחן משאלות של איסור והיתר, דוגמת רבית (ראה להלן הערה 14; יש המעדיפים לסחור בנגזרות מאשר באג"ח משיקולים אלה).

[3] קידושין כח, ב; שו"ע חו"מ קצח, א. במלים אחרות: חז"ל שינו את מועד העברת הבעלות על מנת לנהל באופן יעיל או צודק יותר את הסיכון האמור. השווה רמב"ם מכירה ג, ה: "לפיכך העמידוהו חכמים ברשות המוכר כדי שישתדל ויציל את החפץ".

[4] לגבי משיכה ראה רמב"ם מכירה ב, ט: "האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום ומשך, לא קנה, ואם אמר לו קנה מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה, ואפילו היתה עומדת באגם ביום שלשים, שזה כמי שהקנה אותו מעתה על תנאי נעשה התנאי נתקיים הקניין, וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי"; שו"ע חו"מ קצז, ז. לגבי חליפין – חו"מ קצה, ה בשם יש אומרים ובבאור הגר"א שם. ראה אנציקלופדיה תלמודית כרך טו, חליפין, ובהערות. השווה – במקרקעין – רמ"א לשו"ע חו"מ קצא, ד: "הגה: מכר לו קרקע בשטר או במעות (וא"ל: קני) לאחר שלשים יום, ונקרע השטר תוך הזמן, או נאבדו המעות, אם אמר לו: קני לך מעכשיו ולאחר שלשים יום, קנה. ואם לא אמר: מעכשיו, לא קנה. והוא הדין לקנין חזקה".

[5] שו"ע חו"מ רי"א, א; רט, ה, שלא כדעת העיטור, ראה טור שם. קטגוריה זו מוציאה מכלל המכר חפץ שנגנב בבא קמא סט, א, אך לא חפץ מופקד, שהוא נמצא ברשותו של המפקיד בכל מקום שהוא נמצא בו שו"ע חו"מ רי"א, ז.

[6] ראה למשל, הרב ע' בצרי, "זכות יוצרים", תחומין ו, 169 (תשמ"ה); הרב ז"נ גודלברג, "העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים", שם, 185; הר' נפתלי בר-אילן, "העתקת ספרים או קסטות", תחומין ז, 360 (תשמ"ו); הרב ז"נ גודלברג, "תנאי ושיור בהסכמים", שם, 386; הרב יעקב אברהם כהן, ספר עמק המשפט, חלק ד', דיני זכוות יוצרים, נתניה, (ל"ת).

[7] כתובות עט, ב. נחלקו האמוראים לגבי היקף הכלל של "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם": "דאיתמר, המוכר פירות דקל לחברו, אמר רב הונא: עד שלא באו לעולם – יכול לחזור בו, משבאו לעולם – אין יכול לחזור בו; ור"נ אמר: אף משבאו לעולם יכול לחזור בו" (יבמות צג, א). לפי רב הונא הדרישה החפצית של מעשה הקניין נוגעת רק למושא הקניין בשעת מעה הקניין – אך עם התממשות מושא זה מתגבש הקניין. רב נחמן סבור שאין אפשרות כזו, ומשלא גובשה זכות הקניין בשעת המעשה שוב אין הוא חל. הלכה כדברי רב נחמן: שו"ע חו"מ רט, ד – אך הקונה יכול לתפוס את מושא הקנין משבא לעולם ו"אין מוציאין מידו", כדברי רב נחמן עצמו, שם ושם, מטעם מחילתו של המוכר אם ידע על התפיסה וטרם חזר בו מן המקח, ש"ך שם ס"ק ה. גם שיטת רבי מאיר פיו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מושתת על ציפייה להתממשות חפצית של המקח: "עד כאן לא קאמר ר"מ אדם מקנה דבר שלא בא לעולם – אלא כגון פירות דקל דעבידי דאתו" (גיטין מב, ב).

[8] בבא מציעא עד, א; חידושי הרשב"א, שם; שו"ע חו"מ רא, ב.

[9] רבינו יחיאל שלל את השימוש בסיטומתא לגבי דבר שלא בא לעולם. דבריו הובאו במרדכי שבת תעב-תעג; ים של שלמה, בבא קמא ח, ס; שו"ת רבי עקיבא איגר, קלד; קצוה"ח קכו, ג; שו"ת צמח צדק חו"מ סוס"י כט; דבר אברהם א, א, טז. ראה בהרחבההגאון ר' י' י' בלאו שליטא, פתחי חושן, ירושלים, תשנ"ד, כרך ז, י, ה ובהערות; הגר"א רובינפעלד, תורת הקניינים, ירושלים, תשס"ב, יב, ענף ב, ו ובביאורים.

[10] עמדת מהר"ם הובאה בשו"ת הרא"ש יב, ג; וזו שיטת הרא"ש גם יג, כ; מבי"ט ב, קנג; שו"ת מהרש"ל לו; נתיה"מ רא, א; תורת הקניינים, שם; פתחי חושן, שם, מניח שמי שסבור שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם – תועיל סיטומתא גם לגבי מקום בו "כלתה קניינו".

[11] ראה קובץ שיעורים לבבא בתרא, אות רעו.

[12] שו"מ מהדו"ק ב, לט (ע"פ ב"מ סו תוד"ה מניומי); מהדות"ל א, קו; מהרש"ם ב, רי"ח; שו"ת בית יצחק חו"מ ס, א. דברי חיים ב, חו"מ כו; הובאו בפתחי חושן הנ"ל, הערה 9.

[13] ראה גם: ע"א 96 / 7302 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד יוסף לילוף פד"י נה (3) 200, 203-202 –

"חוזה עתידי"

1. בטרם נציג את עובדות המקרה ואת פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, מן הראוי שנכיר ממעוף הציפור את המסגרת העסקית שבה התרחשו האירועים שלפנינו, ונעמוד על מונחי היסוד אשר משמשים את העוסקים במסחר זה. עניין לנו בחוזה שעניינו התחייבות לעיסקה עתידה בנכס (מוחשי או לא מוחשי) במחיר שנקבע מראש (המחיר המוסכם) ובזמן שנקבע מראש (היום הקובע). אם מחיר השוק ביום הקובע עולה על המחיר המוסכם, הרווח הוא של ה"קונה". אם מחיר השוק ביום הקובע נופל מהמחיר המוסכם, הרווח הוא של ה"מוכר". ההתקשרות "בחוזה העתידי" – ביטוי לא מדויק, שכן ההתקשרות האובליגטורית היא בהווה ומבוססת על תחזיות של הצדדים באשר למחיר המוסכם ביום הקובע. זכותו של כל אחד מהצדדים לחוזה העתידי ניתנת להמחאה. הנכס שהוא אובייקט ההתקשרות יכול שיהא נכס מוחשי (כגון – חיטה, כותנה, זהב) או נכס לא מוחשי (כגון – זכויות או שער של מטבע). אחד הנכסים הלא מוחשיים שיכולים לשמש אובייקט לחוזה עתידי הוא מדד (כגון – מחירים לצרכן, מניות, מחירי דלק). טול חוזה עתידי ל"מכירת" 50,000 יחידות בנות אגורה אחת של מדד מניות פלוני בשער של 100 נקודות ליחידה ליום הקובע. אם השער ביום הקובע עומד על 110 נקודות ליחידה, יעביר ה"מוכר" ל"קונה" סך של 0.1 אגורות ליחידה (בסך הכול 50 ש"ח). אם השער ביום הקובע עומד על 80 נקודות ליחידה, יעביר ה"קונה" ל"מוכר" סך של 0.2 אגורות ליחידה (בסך הכל 100 ש"ח).

[14] לדוגמא:

·         "אסור לקנות פרי הפרדס קודם שיגמר ויתבשל מפני שזה שמוכר בזול עתה בעשר הוא פרי ששוה עשרים כשיגמר" (רמב"ם מלוה ולוה ח, ה; פרשנות לסוגיית "פרדיסא", [ב"מ עג, א] ופסק כרב שאסר "כיון דלקמיה שויא טפי מתחזי כי אגר נטר ליה", אבל לא משום שקיימת בעיה קניינית; רווח זה של ה"הלוואה" היא המנוף הכלכלי של עסקאות forward. בעסקאות אלה אין גם צורך לשלם את השווי הנוכחי (ואז אכן לכאורה אין בעיה של רבית, שכן אינו מלווה לו כסף, ואינו "אגר נטר");

·         "הנותן מעות לבעל הכרם על השריגים ועל הזמורות וכשיכרתו שווין ביוקר והן קונין אותן בזול עד שיבשו ויכרתו – הרי זה צריך להפך בהן כשהם מחוברים שנמצא כקונה אילן לזמורותיו, ואם לא הפכן נמצאו המעות הלואה והן לוקחין בזול מפני ההקפה ואסור" (רמב"ם שם ח, ו [ב"מ שם: "הנהו דשבשי שבשא"]);

·         "מותר לאדם לקנות מחבירו בתשרי מאה כדין של יין בדינר ואינו נוטלן עד טבת, וכשנוטלן בודק ומחזיר החומץ ולוקח היין הטוב, שלא קנה ממנו אלא יין…" (שם ח, י; על פי מימרא דאביי [ב"מ סד, א]);

·         "אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער. יצא השער פוסקין – אע"פ שאין לזה יש לזה" (רמב"ם שם ט, א; ע"פ משנה ב"מ ע"ב, ב).

[15] לעיל הערה 13.

[16] השווה תורת הקניינים, לעיל הערה 9, סע' יט בשם אחרונים הסבורים "דסיטומתא אינו מועיל בחוב אקרקפתא דגברי…"; אך השווה פתחי חושן, שם, הערה ז בשם שו"ת מהרי"ט ב, חו"מ כג "דכל קנין סיטומתא אינו אלא כהתחייבות הגוף", ובשם חת"ס שסיטומתא מועילה גם באסמכתא.

[17] א' ורהפטיג, ההתחייבות – תוקפה, אופיה וסוגיה, ספרית המשפט העברי, ירושלים, תשס"א – 2001, פרק חמישי ובעיקר עמ' 136 ואילך (התחייבות לקנות דבר שלא בא לעולם), ושם עמ' 160-159. השווה גם רמב"ם מכירה יא, טו; ה, יא-יד.

[18] ראה חזון איש, חו"מ טז, ג; ורהפטיג שם, פרק אחד-עשר, בעמ' 376 ואילך (הצורך במעשה קניין תקף).

[19] ראה בהרחבה, ורהפטיג שם, פרק רביעי; ושם בנספח עשירי, עמ' 518-517 התייחסותו לעמדתו של ב' ליפשיץ, ראה בהרחבה גם את ספרו: אסמכתא – חיוב וקנין במשפט העברי, ירושלים, תשמ"ח.

[20] ראה קצוה"ח קיב, א.

[21] ובכך ההבחנה בין קניין וחיוב אינו חד כמו בשיטות משפט מערביות.

[22] ורפהטיג שם, עמ' 396 ואילך, ובעמ' 398 (תוקפו של המנהג, לדעתו של המחבר, הוא עצמאי ואינו מחזק את החוזה עצמו). מנהג עשוי להועיל גם לבעיית אסמכתא, ראה: רשב"א ב"מ עג, ב ("מנהג מבטל דין").

[23] בבא בתרא קסח, א; בבא מציעא סו, ב.

[24] בבא מציעא סו, ב.

[25] "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי" (אם אשאיר את האדמה בור, ולא אעבד אותה אשלם אלף זוז), בבא מציעא סו, ב.

[26] סנהדרין כד, ב.

[27] בהגהות הגר"א על אתר מחק זאת על פי דעת הרמב"ם, אולם כך הוא בכל כתבי היד, ובכת"י יד הרב הרצוג אף נוסף הביאור: "דהא מדעתיה קא יהיב ליה", ראה להלן הערה 30.

[28] מכירה יא, ב-ג; ושם, ו-ז: "וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אע"פ שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה. כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה". השווה שו"ע חו"מ רז, ב: "י"א דהני מילי [=אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, שם סע' א] כשקנה בדרך מהדרכים שקונים בהם והרי יש עליו לקיים התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה – אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא ולא קניא אלא אם כן אמר לו קנה מעכשיו וקנו מידו". לפי ב"י, ההבחנה היא בין קניין שחל עכשיו ובין קנין שעוד לא חל; לפי הסמ"ע, ס"ק ו, ההבחנה היא בין כוונה שעיקרה שהמקח יחול ובין רצון שהתנאי יתקיים. גדרים אלה צריכים לחול גם בהתחייבות, משום שהחיסרון הוא בגמירת הדעת ולא באופי החפצי של עסקה. רמב"ם מכיר באופן מסוים של התחייבות: מכירה יא, יד-טו – "שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא" "כמו שישתעבד הערב", אבל דווקא בדבר הקצוב (טז) – "שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר הידוע ומצוי שנתנו במתנה" אבל גמירות דעת מתגברת גם על כך, כמו בדברים הנקנים באמירה בשעת נישואין (יז); ראה ורהפטיג, פרק רביעי (ה).

[29] עדות י, ד: "והוא שלא תהיה לו אומנות אלא הוא, הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל".

[30] גזילה ואבידה ו, ז י: "דברים הרבה אסרו חכמים משום גזל והעובר עליהן הרי זה גזלן מדבריהם כגון מפריחי היונים והמשחקים בקוביא… המשחקין בקוביא כיצד? אלו שמשחקים בעצים או בצרורות או בעצמות וכיו"ב ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו שחוק יקח ממנו כך וכך הרי זה גזל מדבריהם, אע"פ שברצון הבעלים לקח הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתול הרי זה גוזל…". מכאן הסיק, כנראה, הגר"א שלפי הרמב"ם יש להגיה את הסוגיא כך שאין העקרון של "מפני יישובו של עולם" עוקר את ההסבר הראשון של "אסמכתא" – ומכאן שלא גרס את המשפט "כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא", ראה לעיל הערה 27.

[31] תוס' סנהדרין כד, ב, ד"ה כל כי האי גוונא.

[32] במובחן מאדם הקונס את עצמו, ב"ב קסח, א. לעומת זאת קנס הדדי תקף: "ולפי זה כל שידוכין לא הויא אסמכתא משום דכל חד וחד בעי למקני גמר נמי ומקני", שם.

[33] "דלא הויא אסמכתא אלא היכא שאין יכול להרויח… אבל הכא לא הויא אסמכתא משום דכיון דשנים הם כל אחד ואחד מקני לחבריה מגו דאי מרווח בעי איהו למקני – בההיא הנאה גמר ומקני לחבריה".

[34] תוס' שם: "הכא גבי משחק בקוביא דלאו בידו הוא כלל אע"ג דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ גמר ומקני דכיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע הוא שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוון להסמיך חבירו על דבר שאינו אלא גמר ומקנה לכך כי האי גוונא ודאי לאו אסמכתא היא".

[35] שליטה – כמו "אם לא אעבד את השדה אקנוס את עצמי בכך וכך" – במובחן מחיזוי. אדם עשוי לחשוב שחיית המרוץ שלו, או שער החליפין שהוא מהמר עליו, ישיגו את התוצאות הטובות יותר ולא יהיה בכך פגם של "אסמכתא".

[36] חו"מ רז, ב.

[37] שם, יג.

[38] "ודלא כיש חולקין ואוסרים לשחק בכל ענין", שם בהתיחסו להגהות מרדכי סנהדרין סי' תשכב, ורמב"ם גזילה ואבידה ו, י.

[39] על פי רשב"א בבא מציעא עד, א: "ובדוכתא דקנו ממש קני. ושמעינן מינה שהמנהג מבטל ההלכה וכל כיוצא בזה, שכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין". השווה שם עג, ב; שו"ת חת"ס חו"מ סו; פתחי חושן, לעיל הערה 9.

[40] ראה ע"א 96 / 7302, לעיל הערה 13.

[41] ראה למשל: תקנות השקעות משותפות בנאמנות (אופציות, חוזים עתידיים ומכירות בחסר), התשס"א-2001.; בייחוד תקנות 7-4.