עם חקיקת ה-FATCA וחתימת ההסכם הנגזר ממנה להחלפת מידע פיננסי בין ישראל לארצות הברית, החל בישראל עידן חדש של סודיות בנקאית, או ליתר דיוק – העדר סודיות בנקאית.
למען האמת, מי שעקב בעשור האחרון אחר ההתפתחויות בתחום זה בעולם, לא אמור להיות מופתע מתהליך זה שעובר על הבנקאות הישראלית, כמו על מקבילותיה בשאר העולם. לאחרונה אנו רואים התגברות של הפגיעה בסודיות הבנקאית לא רק במישור הלאומי, אלא גם – ובעיקר – במישור הבינלאומי: בנקים נאלצים לחשוף ולהעביר מידע לא רק לרשויות במדינתם אלא גם לרשויות זרות. מגמה זו מתחזקת ככל שהבנקאות הגלובלית הולכת ומתרחבת.
בנקים המנהלים פעילות גלובלית מוצאים את עצמם כפופים לסביבה משפטית שונה מזו שחלה עליהם במדינת הבית שלהם. למרות מהלכים להרמוניזציה של הרגולציה הפיננסית הבינלאומית, החוק נותר עדיין עניין מדינתי ועלול להשתנות, לעיתים בצורה דרמטית, בין מדינה למדינה. הדבר נכון גם בנוגע לכללי הסודיות הבנקאית: הבדלים משמעותיים בכללי הסודיות הבנקאית, ובעיקר חובות גילוי נרחבות שאינן קיימות במדינת המקור של הבנק, עלולים להציב קשיים לא מבוטלים בפני בנק המבקש לנהל פעילות בינלאומית.
בנקים המנהלים פעילות במדינות זרות כפופים, כמובן, לחובות הגילוי החלות באותן מדינות. חובות אלה עשויות להיות שונות מכללי הסודיות הבנקאית החלים במדינת האם של הבנק, ובנק הפועל במדינה זרה חייב לקחת זאת בחשבון ולהיערך בהתאם. אולם בשנים האחרונות מתברר שגם בנקים המעניקים שירותים במדינת האם שלהם, עלולים למצוא את עצמם כפופים לחובות גילוי של מדינה זרה. זאת בשל מתן שירותים, במדינת האם של הבנק, לאזרחיה של המדינה הזרה.
יתירה מזו, בשנים האחרונות, בעקבות המשבר הפיננסי העולמי שפגע במדינות רבות ואילץ אותן לחפש מקורות הכנסה נוספים, מדינות שונות מקדישות מאמצים רבים יותר מאשר בעבר לגביית מס מאזרחיהן. הן פונות למוסדות פיננסיים במדינות אחרות, כדי לאתר חשבונות לא מדווחים של אזרחיהן, ומאשימות את המוסדות הפיננסיים בסיוע להעלמת מס. בעקבות תופעה זו ההולכת ומתגברת בשנים האחרונות, התפתח במערכת הבנקאית העולמית סיכון משמעותי בהחזקת כסף של תושבי חוץ. אם בעבר מוסדות פיננסיים לא נהגו לבדוק אם לקוחותיהם הזרים מצהירים ומדווחים למדינת האם שלהם על הכנסותיהם הפיננסיות, כעת התנהגות כזו עלולה להטיל על המוסדות סיכון משפטי בדמות קנסות כבדים ופגיעה במוניטין.
איום אסטרטגי
רגולטורים פיננסיים שונים בעולם הבינו את הצורך לטפל בסיכונים אלה והטילו על הבנקים חובה לנקוט בצעדים שונים. כך למשל הרגולטור השוויצרי FINMA מחייב את הבנקים השוויצרים לטפל בסיכונים המשפטיים הכרוכים בפעילותם הגלובלית, הנובעים לא רק מכללי פיקוח אלא גם מרגולציה וחקיקה זרה. לפי הוראות אלה, בכל הנוגע לפעילות חוצת גבולות, יש לזהות, למדוד, להעריך, לנהל, ולהקטין ככל האפשר את הסיכונים הנובעים ממנה. במיוחד יש לקחת בחשבון חוקי מיסוי והוראות קשורות של המשפט הפלילי, ולהבין מתי פעילות של בנקים ומוסדות פיננסיים עלולה להיחשב כסיוע לדבר עבירה. הרגולטור השוויצרי מצפה מהבנקים לעקוב אחר החקיקה הזרה ולהגדיר מודל ספציפי לכל שוק יעד.
החקיקה המתפתחת בעולם בקצב מואץ ביחס לעבירות בעלות אופי בינלאומי, כגון איסור הלבנת הון, מימון טרור ופשע מאורגן, מחייבת הגברה של שיתוף הפעולה הבינלאומי וסיוע של רשויות האכיפה במדינות השונות. גישה דומה מתפתחת בימים אלו גם בתחום הפיסקלי. בעבר נתפס תחום המיסוי כפנים-מדינתי. הגישה המקובלת היתה שמדינה אינה רשאית לדרוש ממדינות אחרות לסייע לה לגבות את המס המגיע לה מאזרחיה. רוב האמנות הבינלאומיות שנחתמו בעבר במטרה למסד את הסיוע הבינלאומי בנושאים משפטיים שונים, החריגו את נושא המס ולא חלו עליו.
אולם לאחרונה, בעקבות התערבות של ה-OECD, מורגש שינוי משמעותי בגישתה של הקהילה הבינלאומית לנושא זה. עבירות מס, בדומה לפשעים פיננסיים אחרים, נתפסות אף הן כאיום אסטרטגי, פוליטי וכלכלי על האינטרסים של מדינות העולם, מפותחות ומתפתחות כאחת. על סמך זאת, מדינות שונות דורשות ממדינות אחרות לשתף עימן פעולה גם כנגד חייבי מס.
בעיקרון, רשויות האכיפה של מדינה אחת אינן יכולות לאכוף את סמכותן בטריטוריה של מדינה אחרת אלא אם אותה מדינה הסכימה לכך. רשויות אכיפה המעוניינות להשיג מידע המצוי בטריטוריה של מדינה אחרת נאלצות לפעול במסגרת אמנות בינלאומיות והסכמים בילאטרליים בין מדינות, ולהיזקק לשיתוף פעולה של רשויות החוק במדינה בה מתבקש המידע.
עם זאת, הניסיון מלמד שבקשות לסיוע בערוץ הפורמלי הבין-מדינתי עלולות להתגלות כתהליך ארוך ומסובך. הקשיים בביצוע חקירות בינלאומיות נובעים לא רק מהבדלי החקיקה בין המדינות אלא גם מהבדלים בשיטות הפעולה של רשויות האכיפה ואף מהבדלים בסדרי העדיפויות שלהן. אמנם במסגרת הערוץ המודיעיני שיתוף הפעולה הוא מהיר יחסית, אולם בכך לא די: את המידע המודיעיני יש לתרגם לראיות קבילות, ולשם כך יש לבצע חקירות, להשיג מסמכים וראיות, לגבות עדויות, ולהגיש בקשות רשמיות לעזרה משפטית בין-מדינתית. כל זה גורם לקשיים עצומים ובמקרים רבים מאיין את השגת המידע.
הסכם דרקוני
כדי לעקוף קשיים אלו החלו רשויות האכיפה במדינות שונות, ובראשון ארה"ב, לבחון טקטיקה אחרת: לפנות ישירות אל הבנקים במדינות הזרות בדרישה לקבלת מידע, כשהן מסתמכות על דין מקומי בעל תחולה אקסטריטוריאלית המאפשר להן לעשות זאת. חקיקת ה-FATCA נכנסת לקטגוריה זו.
מכשיר נוסף המאפשר לשלטונות האמריקנים לדרוש מידע במישרין מבנקים זרים הפועלים מחוץ לארה"ב, הם צווים של בתי משפט אמריקנים.
אחד המקרים הידועים הוא פרשת בנק נובה סקוטיה. מדובר בבנק קנדי בעל סניפים בארצות הברית ובבהאמה. שלטונות המס האמריקנים שעסקו בחקירה נגד לקוח של הבנק בגין עבירות סמים והעלמת מס, השיגו בבית משפט אמריקני צו המחייב את הבנק למסור מידע המצוי בסניף בהאמה של הבנק אודות אותו לקוח. הצו הומצא לסניף הבנק במיאמי. הבנק סירב למסור את המידע בטענה שמסירתו תהווה הפרה של חוקי הסודיות הבנקאית בבהאמה ועלולה לחשוף את הבנק להליכים פליליים שם. הבנק גם הוכיח שהשלטונות האמריקנים יכולים להשיג את המידע באמצעות המצאת צו לסיוע משפטי בינלאומי לשלטונות בהאמה. למרות זאת, בית המשפט האמריקני פסק נגד הבנק וקבע שאי מסירת המידע מהווה בזיון בית משפט.
במקרים אחרים, בתי המשפט האמריקנים דרשו מלקוחות אמריקנים המנהלים חשבונות בבנקים זרים מחוץ לארצות הברית, לחתום על כתב ויתור על סודיות בנקאית, המאפשר לבנקים הזרים למסור מידע עליהם לשלטונות האמריקנים. זאת אף שבתי המשפט במדינות בהן מצוי המידע פסקו שכתבי ויתור כאלה חסרי תוקף על פי הדין החל באותן מדינות.
אחת הפרשות הידועות אשר נעשה בה שימוש בצו משפטי לשם השגת מידע על לקוחות אמריקנים המנהלים חשבונות מחוץ לארה"ב, היא פרשת בנק UBS. אותו מקרה הסתיים בשנת 2009 בפשרה מול הרשויות האמריקאיות, בה הודה הבנק בסיוע ללקוחותיו האמריקנים להתחמק מתשלום מס, שילם לממשלת ארצות הברית קנס בסך 780 מיליון דולר, ומסר שמות של אלפי לקוחות אמריקנים שניהלו אצלו חשבונות בשוויץ.
פרשת UBS הובילה בסופו של דבר לחתימת הסכם רשמי בין ממשלות ארצות הברית ושוויץ בשנת 2013, ששם קץ למעמדה של שוויץ כמקלט מס עבור אזרחים אמריקנים. על פי ההסכם, בנקים שיחתמו על הסכם פשרה עם הרשויות האמריקניות, ישוחררו מחקירה והליכים פליליים. אלא שמתברר שההסכם הוא דרקוני למדי: כחלק מההסכם נדרשים הבנקים בשוויץ לספק פרטים על הלקוחות האמריקנים שלהם, פרטים על עובדי הבנק שטיפלו בהם, נתונים על חשבונות ובנקים שאליהם הועברו הכספים, לחשוף את הפעולות הבינלאומיות שלהם, ולסגור חשבונות של אמריקנים שמעלימים מס. בנוסף, ההסכם מטיל קנסות כבדים על הבנקים הנעים בין 20% ל- 50% מהיקף הנכסים של לקוחותיהם האמריקניים.
הסיפור הזה מעניין במיוחד מכיוון שהוא מתייחס למדינה בה הסודיות הבנקאית היתה לא רק מאפיין של המגזר הבנקאי והפיננסי אלא נדבך מרכזי של התרבות המקומית בכללותה. ואם הדבר קרה בשוויץ, הוא עלול לקרות גם במדינות נוספות.
ממשלת ארצות הברית איננה היחידה הדורשת מידע מבנקים זרים. גם במדינות נוספות, כגון גרמניה ובריטניה, פותחות רשויות המס בחקירות בנוגע לרכוש שמחזיקים אזרחים שלהם בבנקים מחוץ למדינה. עם זאת, בהעדר חקיקה מתאימה כדוגמת ה-FATCA, לרשויות במדינות אלו אין סמכות לתבוע את הבנקים הזרים. לכן הן מתמקדות בחקירות אישיות נגד הלקוחות עצמם, כאזרחים החשודים בהחזקת כסף לא מדווח בבנקים זרים.
הסכמים בילטראליים
לאחרונה, חובות הגילוי האקסטרה-טריטוריאליות לובשות צורה חדשה של הסכמים בילטראליים בין-מדינתיים לחילופי מידע בענייני מס, על בסיס מודל אחיד (Common Reporting Standard – CSR) שקבע ה-OECD. מדינות שיחתמו על הסכמים בין-מדינתיים בהתאם ליוזמה זו, נדרשות לאסוף מידע מהמוסדות הפיננסיים הפועלים בתחומן על לקוחות שהם אזרחי המדינה הנגדית, ולהעביר אותו באופן אוטומטי למדינה אחרת, בתמורה לקבלת מידע מקביל ממנה. המודל מפרט את סוג המידע שיוחלף, המוסדות הפיננסיים המחוייבים בדיווח, הסוגים השונים של החשבונות והלקוחות הכלולים בו, ופרוצדורות שונות של גילוי נאות שעל הגופים הפיננסיים למלא. היישום המלא של מודל זה מחייב מדינות שונות – כולל ישראל – לבצע תיקוני חקיקה כדי להתאים את הדין המקומי לדרישות הבינלאומיות, ויש להניח שהדבר ייעשה בקרוב.
ראוי לציין כי אמנות למניעת כפל מס, כגון אלה שישראל כבר חתומה עליהן עם מדינות אחרות ואשר כוללות סעיף של חילופי מידע בין המדינות, מאפשרות גם הן החלפת מידע על בסיס פרטני. עם זאת, מודל ה-CRS של ה-OECD מסדיר את הנושא בצורה מובנית ומפורטת.
יוזמה בינלאומית נוספת בתחום היא האמנה המולטילטרלית לסיוע מנהלי בענייני מס, הכוללת סעיף בדבר חילופי מידע. אם וכאשר ישראל תחתום על אמנה זו, יוביל הדבר לחילופי מידע עם כל אחת מהמדינות האחרות החתומות על האמנה, גם אם אין בינן לבין ישראל אמנות כפל מס או הסכם בילטראלי ספציפי.
שטף היוזמות הבינלאומיות המתואר לעיל וההבנה לפיה חובות הגילוי בתחום המיסוי רק תלכנה ותגברנה, הם כנראה הסיבה שהניעה בנקים שונים, באופן וולונטרי, להקדים תרופה למכה ולדרוש מהלקוחות הזרים שלהם יותר ממה שהשלטונות באותן מדינות מחייבים. בנקים אלה דורשים מלקוחותיהם הזרים להציג אישורים ממדינות המקור שלהם, לפיהם הכסף המופקד בחשבונות בישראל דווח לרשויות המסים במדינותיהם, תוך אזהרה כי ללא אישור כזה לא יוכלו להמשיך ולנהל עבורם את החשבון.
חובות גילוי הנכפות על הבנקים, כמו גם אמצעי זהירות שהבנקים נוטלים על עצמם באופן וולונטרי, מובילים למשיכות כספים מסיביות מצד לקוחות שלא מעוניינים לדווח על חשבונותיהם. ברמה הלאומית, התוצאה של משיכות כאלה עלולה להיות התפתחות של גופים מחתרתיים לא מפוקחים שיציעו לציבור ערוצים אלטרנטיביים ללא דיווח, ובריחת כספים לאפיקי השקעה אחרים כגון נדל"ן תוך ניפוח המחירים בתחום. ברמה הבינלאומית, הדבר מוביל למעבר מסיבי של כספים ממדינות מד̱ווחות למקלטים שאינם נוטלים חלק בשיתוף הפעולה הבינלאומי וממשיכים לספק ללקוחות הבנקים שלהם רמה גבוהה ביותר של סודיות בנקאית. יש להניח שנראה בקרוב הגברה של הלחץ הבינלאומי גם בנושאים אלה.
לסיכום, נראה כי תהליך הפיחות במעמדה של הסודיות הבנקאית רק יילך ויגבר, תוך הפיכת הבנקים לשומרי סף לא רק של מדינות האם שלהם, כי אם גם של מדינות זרות.
הכותבת היא ראש המרכז לדיני בנקאות במכללה האקדמית נתניה. מאמר זה הוא תקציר של פרק בספר Rethinking Global Finance and its Regulation, שיראה אור בקרוב בהוצאת קיימברידג'