זכויותיו של ממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר

בעקבות ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' רחל צוברי מיום 15.12.2015
ד"ר מיכל עופר צפוני

א. מבוא

סעיף 12 לחוק המשכון קובע כי כאשר מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב לאותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון. כך שאם למשל חובו של החייב הינו 100,000 ₪, אך מימוש הנכס הממושכן הניב רק 80,000 ₪, ניתן לגבות מהממשכן רק את הסכום הנ"ל של 80,000 ש"ח, ואין לו כל אחריות ביחס ליתרת חובו של החייב. הגישה המקובלת היא כי הוראת סעיף 12 לחוק המשכון מחילה את דיני הערבות על היחסים שבין הממשכן, החייב והנושה, כדי לספק לממשכן הגנה. אולם, לאחר שנערכו תיקונים בחוק הערבות שהוסיפו הגנות רבות לחלק מסוגי הערבים, עלתה השאלה האם גם הערב הממשכן זכאי להגנות אלו.
בעניין זה הוצגו דעות שונות. בין המלומדים יש הסבורים כי השיקולים שהביאו לתיקון חוק הערבות אינם מתקיימים ביחס לערב ממשכן לכן אין לאפשר לו ליהנות מאותן הגנות חדשות שנוצרו לאחר תיקון החוק, אחרים סבורים כי שיקולים אלו מתקיימים באופן חלקי בלבד לכן ראוי להחיל רק חלק מההגנות ביחס לערב הממשכן, ויש הסבורים כי הערב הממשכן זכאי לכל ההגנות שבחוק הערבות המתוקן. בית המשפט העליון נמנע אף הוא מלהחליט בשאלה העקרונית. בחלק מפסקי הדין הותרה השאלה ב"צריך עיון" מאחר ובית המשפט יכול היה לפסוק במקרה שנדון בפניו מבלי להכריע בשאלה הרחבה, בחלק אחר שוב לא ניתנה הכרעה כללית, אולם לצורך הפסיקה בפרשות הקונקרטיות יצא בית המשפט מההנחה כי ההגנות אכן חלות על הערב הממשכן.
השאלה הגיעה לאחרונה שוב לפתחו של בית המשפט העליון בפרשת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי , בה נדרש בית המשפט להכריע לפחות באופן חלקי בסוגיה הרחבה. סוגיה מעניינת נוספת שנדונה בבית המשפט בפרשה זו הינה שאלת מעמדו של מי שחותם כלווה נוסף להלוואה שאין לו זיקה אמיתית וישירה אליה, כאשר דומה כי צורת התקשרות זו נועדה למנוע ממנו את אותן הגנות שמעניק התיקון לחוק הערבות לערבים. בטרם אציג את פרטי הפרשה ואת הכרעת בית המשפט, אציג בקצרה את התיקונים בחוק הערבות, שעוררו את שאלת תחולתם על הערב הממשכן.

ב. התיקונים לחוק הערבות ויצירת הסטטוס של הערב היחיד והערב המוגן

בעבר התפתחה תופעה בה אנשים ניאותו לחתום על חוזי ערבות כערבים לידידיהם, קרובי משפחה, עמיתים לעבודה ואחרים, מבלי להבין את משמעות חתימתם ואת האפשרות כי הם אלה שיישאו בתשלום מלוא החוב לו ערבו, כאשר קרן החוב היא רק הבסיס לחישובו של החוב הממשי. חוק הערבות בנוסחו אז לא העניק הגנות משמעותיות לערבים, וגם אלו היו ניתנות לוויתור בהסכמת הצדדים. ואכן, הנושים נהגו לערוך את חוזי הערבות באופן המגן על האינטרסים שלהם בלבד. מאחר ותופעה זו הביאה במקרים לא מעטים להתמוטטותם הכלכלית של הערבים , נערכו תיקונים משמעותיים בחוק הערבות.
בשנת 1992 ולאחר מכן בשנת 1997 תוקן חוק הערבות, הוסף פרק ב' לחוק אשר חל כאשר הנושה הוא גוף שעוסק במתן הלוואות, ובו נקבעו קטגוריות של ערבים שהוענקו להם הגנות משמעותיות שלא ניתן לוותר עליהן אף לא בהסכמה. המדובר הוא בסטטוס של הערב היחיד והערב המוגן. סעיף 19 לחוק הערבות קובע כי ערב יחיד הינו מי שאינו תאגיד, כלומר, כל אדם, למעט שלושה: בן זוגו של החייב, שותפו של החייב, וכאשר החייב הינו תאגיד – בעל עניין בתאגיד. הערב המוגן הינו מי שעומד בקריטריונים של ערב יחיד, ובנוסף לכך – ערבותו מוגבלת לסכום המפורט בחוק, המתעדכן מידי שנה. נכון למועד כתיבת מאמר זה, ערב מוגן הינו ערב יחיד שערב לסכום שאינו עולה על כ – 89,000 ₪, ואילו כשמדובר בהלוואה לצורך רכישת זכויות בדירה למגורי החייב ומשפחתו, הסכום אינו עולה על 744,000 ₪ לערך. כלומר, החוק מעניק הגנות לערבים שהמניע המוביל למתן ערבותם הינו רצון טוב לסייע לחייב, בלא שנתלוותה להתחייבותם כל טובת הנאה, ואשר הסיכון הכלכלי שלקחו על עצמם במתן הערבות לא היה מלווה בסיכוי מקביל להפקת רווח כלכלי כלשהו מהתחייבותם.
על פי סעיפים 21-26 שבפרק ב' לחוק, הערב היחיד נהנה מההגנות הבאות: סעיף 21(ב) לחוק קובע כי אם לא נקוב בחוזה הערבות סכום קצוב – פטור ערב יחיד מערבותו. סעיף 21(א) קובע כי ערב יחיד אחראי רק לסכום הנקוב בחוזה הערבות ולתוספות על סכום זה כמפורט בסעיף 25. סעיף 25 מגביל את התוספות – כגון גובה הריבית בגין האיחור בפירעון וההוצאות המשפטיות – שרשאי הנושה להעמיס על קרן החוב, אותן ניתן לגבות מהערב היחיד.
סעיף 22 קובע חובות גילוי מפורטות רבות, ואילו סעיף 23 קובע סנקציה שתוטל על הנושה בגין הפרת כל אחת מחובות הגילוי המפורטות בסעיף 22. כך למשל קובע סעיף 22(א)(1) כי הנושה מחויב לגלות לערב את הסכום הנקוב בחוזה שבינו לבין החייב, משמע את קרן החוב אותו חב החייב, ואילו סעיף 23(א)(1) קובע כי הפרת חובה זו תפטור את הערב מערבותו, אם היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה. סעיף 22(ב)(1) קובע כי הנושה חייב ליידע את הערב טרם חתימתו על כתב הערבות אם הינו ערב יחיד או מוגן, ואילו סעיף 23(א)(5) קובע כי הפרת חובה זו תפטור את הערב מערבותו. חובות גילוי רבות נוספות מפורטות בסעיף 22, הפרת כל אחת מהן גוררת אחריה סנקציה שתוטל על הנושה בהתאם לסעיף 23.
סעיף 24 לחוק קובע כי הנושה מחויב למסור לערב בטרם חתם על ערבותו העתק מהחוזה וכן זמן סביר לעיין בו, ולמסור לו עותק חתום לאחר החתימה. בנוסף, אם ביקש זאת הערב, על הנושה ליתן לו העתק מהחוזה שבין הנושה לבין החייב. סעיף 26 לחוק מפרט את חובות הגילוי המוטלות על הנושה לאחר שנחתם חוזה הערבות. כך למשל עליו ליידע את הערב אם החייב לא קיים את חיובו תוך 90 ימים, על הנושה להודיע לערב טרם העמדת ההלוואה לפירעון מוקדם וחובות גילוי נוספות המפורטות בסעיף.
ערב מוגן זוכה לכל אותן הגנות שפורטו לעיל שלהן זוכה הערב היחיד, וכן לשלוש הגנות חשובות נוספות הייחודיות אך ורק עבורו: סעיף 27 מחייב את הנושה למצות את ההליכים כנגד החייב בטרם ידרוש מהערב המוגן את פירעון החוב , סעיף 28 מאפשר לערב מוגן שפרע את ערבותו להיכנס לנעלי הנושה ולהמשיך את ההליכים שפתח הנושה כנגד החייב מבלי שיצטרך להתחיל בהליכים מראשיתם, וסעיף 29 קובע כי בניגוד לערבים שאינם מוגנים שמהם רשאי הנושה לתבוע את תשלום החוב כולו, מערב מוגן ניתן לגבות רק את חלקו היחסי, כך שאם למשל ערבו לחוב שלושה ערבים, ניתן לגבות ממנו אך ורק שליש מהחוב.

ג. פרשת צוברי

בני הזוג ג'רבי נטלו מספר הלוואות מהבנק לצורך עסקיהם. להבטחת החזר ההלוואות שועבד ביתם של בני הזוג. בפברואר 2000 ביקשו ג'רבי הלוואה נוספת מהבנק, על סך של 450,000 ₪. מאחר וביתם כבר שועבד להבטחת החזר הלוואות קודמות, ביקש הבנק בטוחה נוספת להחזר ההלוואה. הורי האישה, הזוג צוברי, הסכימו להעמיד את ביתם שלהם להבטחת החזר ההלוואה. ביום 15.2.2000 נחתם חוזה ההלוואה הן על ידי ג'רבי והן על ידי צוברי כלווים, ביחד ולחוד, אל מול הבנק. בחוזה זה אוזכר רק ביתם של צוברי כבטוחה להחזר ההלוואה. באותו מעמד חתמו צוברי גם על הסכם משכנתא לשעבוד ביתם. לאחר רישום המשכנתא בלשכת רישום המקרקעין קיבלו ג'רבי את כספי ההלוואה. יצוין כי הבנק דרש מלכתחילה כי גם ביתם של ג'רבי ישועבד בשעבוד נוסף להבטחת החזר ההלוואה, אך לאחר רישום המשכנתא על ביתם של צוברי, ויתר על כך לבקשת בני הזוג ג'רבי. בשנת 2004 התמוטט עסקם של הזוג ג'רבי, הם לא הצליחו לעמוד בתשלומי ההלוואה ואילו הבנק דרש את מימוש המשכנתא על ביתם של צוברי בכדי להיפרע. צוברי התנגדו למימוש מסיבות רבות ומגוונת, מפאת קוצר היריעה מאמר זה יתמקד בחלקן בלבד.

ג.1 לווה נוסף או ערב?

תחילה נדרש בית המשפט לכך שצוברי הוגדרו, ובהתאם הוחתמו על ידי הבנק על טפסי ההלוואה, כלווים נוספים להלוואה שנטלו ג'רבי, ולא כערבים. לטענת צוברי, למרות זאת מעמדם הוא כשל ערבים ולכן הם זכאים ליהנות מההגנות החלות על ערבים, בעוד שלטענת הבנק הינם לווים ולכן הגנות הערבים כלל לא חלות עליהם. במסגרת פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון התייחס השופט מלצר למחלוקת הקיימת ביחס לשאלה זו בערכאות הנמוכות. ישנם שופטים המחזיקים בגישה לפיה הפרקטיקה של החתמת צד שלישי כלווה נוסף, כאשר לאותו אדם אין אינטרס או זיקה להלוואה, הינה בגדר פיקציה משפטית שנועדה לעקוף את הוראות חוק הערבות ולמנוע מאותם צדדי ג' את ההגנה הניתנת להם בחוק, ולכן יש לראות בלווה נוסף כערב, גם במצבים בהם הוסברה לו המשמעות המלאה של משמעות חתימתו כלווה נוסף.[1] במקרים אחרים נפסק כי יש לשים את הדגש על עקרון חופש החוזים, וכי לווה אינו בהכרח הנהנה מהכסף, אלא מי שנטל על עצמו את ההתחייבות להחזירו. התחייבות להחזרת הכסף – בניגוד לערבות להחזרתו במידה ולא יוחזר על ידי החייב. לכן מקום בו הלווה הנוסף מעוניין בכך ומבין את משמעות חתימתו, אין לקבוע כי המדובר בערב.[2] השופט מלצר מבכר את הגישה השנייה על פני הראשונה, ואף סבור כי הגישה הראשונה עשויה להביא לפגיעה ממשית ברבים מהלווים. כך למשל הוראות ניהול בנקאי תקין מספר 329 מטילות מגבלות על מתן הלוואות לדיור, ומאפשרות מתן הלוואה רק כאשר ההחזר החודשי עומד על שיעור כלשהו מהכנסתו הפנויה של הלווה. לכן הוא קובע:

"איסור על שימוש בפרקטיקה של החתמת "לווה נוסף" באופן מוחלט עלולה איפוא לסגור את הדלת בפני אנשים רבים, ובעיקר צעירים, הזקוקים להלוואה, שהכנסתם אינה מאפשרת להם לעמוד בשיעור ההחזר מהכנסה שנדרש על ידי המלווה. אף כאשר מבקשי ההלוואה מצליחים לחצות את רף שיעור ההחזר מהכנסה הנחוץ, הבאתו של לווה נוסף עשויה לסייע להם להשיג תנאי ההלוואה עדיפים, ובין אלה: שיעור ריבית נמוך ודרישת בטוחות מקלה יותר. משמעות הדבר הינה כי הטלת איסור כגון דא מגבילה את עקרון חופש החוזים בצורה בלתי מידתית בעיני, והיא צפויה לפגוע הן במלווים והן בציבור הלווים. משכך ראוי לדעתי שלא לשלול א-פריורית את אפשרותם של מלווים לדרוש חתימה של "לווה נוסף" לצורך אישור ההלוואה, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות."[3]

כלומר, גישתו היא כי עקרונית יש לאפשר את קיומו של מוסד הלווה הנוסף, אך מנגד יש לנקוט במשנה זהירות בכדי שלא ישמש כמעקף בידי הבנקים, שישללו בדרך זו ממי שבעצם הם ערבים את ההגנות המגיעות להם. לכן מלצר סבור שיש לקבוע כהנחת מוצא כי כאשר אדם, ללא זיקה אמיתית וישירה להלוואה, מתחייב לפרוע את חובו של אחר, המדובר בערב. אולם, ניתן יהיה לקבוע כי אכן מדובר בלווה נוסף, בהתקיים ארבעה תנאים מצטברים: ממסמכי ההלוואה עולה בבירור כי המתחייב חתם כלווה; הבנק יוכיח כי הובהרה למתחייב המשמעות של חתימתו, תוצאותיה האפשריות וההבדל בין חתימה כלווה לחתימה כערב; קיימת הצדקה כלכלית לסיווג המתחייב כלווה; הבנק התייחס לכל אורך חיי ההלוואה אל המתחייב כאל לווה ומילא אחר כל מחויבויותיו החוקיות בהקשר זה. אם לא התקיימו תנאים אלו, הרי שהמתחייב יסווג כערב.

במקרה של צוברי לא מצא מלצר הצדקה כלכלית אמיתית להחתימם כלווים. הבנק דרש מג'רבי להעמיד בטוחה נוספת לצורך קבלת ההלוואה, והבטוחה שהוצעה היתה משכון על בית צוברי. אין מחלוקת כי כספי ההלוואה ניתנו ונועדו אך ורק לשימושם של ג'רבי, וכי לא היתה כל כוונה כי צוברי ישתתפו בתשלומי ההחזר השוטפים. מכך הוא מסיק שהחתמתם כלווים נעשתה מתוך מדיניות כללית של הבנק לסווג ממשכנים כלווים, גם כאשר אין לכך הצדקה מהותית.

השופטים רובינשטיין וסולברג הסכימו לקביעה כי צוברי הינם ערבים, אולם הביעו הסתייגות מסוימת מגישת השופט מלצר ביחס לקביעת הלכה רחבה בדבר מעמדו של מתחייב במצב דומה. לגישתם, חופש החוזים של המתקשרים עם הבנק הינו מוגבל מעיקרא מעצם טיבם של היחסים ופערי הכוחות העצומים והאינהרנטיים בין הצדדים. לכן עלול להתגבש חשש ממשי שמא הבנק יאלץ את מבקש ההלוואה לצרף לווה נוסף, מבלי שתהא בפועל אפשרות ממשית לסרב לכך, וזאת גם כאשר התנאים המצטברים שנימנו על ידי מלצר מתקיימים. ומאחר והשאלה אינה טעונה הכרעה רחבה במקרה זה, שכן במקרה הנדון ברי כי צוברי אינם עונים להגדרה של לווה נוסף, הושארה הסוגיה על ידם ללא הכרעה.

לסיכום, הסוגיה האם הבנק רשאי לצרף להלוואה לווה נוסף, כאשר למתחייב אין אינטרס או זיקה להלוואה, טרם הוכרעה חד משמעית, אם כי ברור כי לכל הפחות בית המשפט יבדוק היטב האם במקרים הקונקרטיים מדובר בצורך כלכלי אמיתי או בפיקציה שמטרתה לעקוף את הגנות חוק הערבות. אציין כי לדוגמה שניתנה על ידי מלצר כמחייבת את המשך קיומה של פרקטיקת הלווה הנוסף, ישנו פתרון אחר. הוראת ניהול בנקאי תקין 329 מאפשרת להתחשב בחצי מהכנסתו הפנויה של קרוב משפחה של הלווה לצורך חישוב הכנסתו של לווה הרוכש דירת מגורים, בלא קשר לשאלה אם הוא מוגדר כלווה נוסף או כערב, כך שאין כל יתרון בסיווג המתחייב כלווה נוסף במקום כערב לצורך התגברות על מכשול זה בקבלת ההלוואה.[4]

[1]    ראו למשל ה"פ (מחוזי ת"א) 19136-01-10 קדמון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (פורסם בנבו, 11.10.2010).

[2]    ראו למשל ע"א (מחוזי חי') 4735/07 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' בדווי (פורסם בנבו, 7.6.2010), ת"א (שלום קר') 26669-06-10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ספיבק (פורסם בנבו, 25.05.2015).

[3]    שם בפסקה 33 לפסק דינו של השופט מלצר.

[4]    נספח א' סעיף 1.3. להוראה. יש לציין כי לעיתים הערב הוא זה שאף משלם בפועל את תשלומי ההלוואה, ואז הוא מכונה על ידי הבנק "ערב משלם".

ג.2. תחולת הגנות פרק ב' לחוק הערבות על הערב הממשכן

צוברי, שכאמור לעיל נפסק כי הינם ערבים, טענו כי מעמדם הינו כשל ערב יחיד, אשר על כן הם זכאים ליהנות מההגנות המיוחדות לערב מסוג זה וכתוצאה מכך יש לבטל את ערבותם. טענה זו חייבה את בית המשפט העליון להידרש לשאלה האם ההגנות שבפרק ב' חלות גם על ערב ממשכן.
השופט מלצר בהסכמת השופטים האחרים שישבו בדין קבע כי הן מהבחינה הלשונית והן מהבחינה התכליתית של לשון החוק ומטרותיו, אין הצדקה להבחין בין אדם המתחייב לקיים חיובו של אחר, לבין אדם העושה כן באמצעות שיעבוד נכס, הגם שערבותו של האחרון מוגבלת לנכס הממושכן. ואולם, עובדה זו מחייבת ביצוע התאמות ושינויים מתחייבים ביחס לתחולת הוראות החוק החלות על הערב היחיד והמוגן כאשר המדובר הוא בערב ממשכן. לכן נפסק כי ככלל, הגנות הערב היחיד יחולו גם על הערב הממשכן, למעט הגנות סעיפים 21 ו – 25 שכן בית המשפט סבור כי אין הצדקה להחילן לגביו כפי שיפורט להלן. ביחס לשאלה אם הערב הממשכן המוגן ייהנה בנוסף מההגנות הייחודיות לו (סעיפים 27-29 שפורטו לעיל), נפסק כי עקרונית אין לשלול ממנו לפחות את חלקן, אולם, בית המשפט לא בחן בפועל האם קיימים שינויים מתחייבים בהקשר זה, והתיר את כל סוגית הערב הממשכן המוגן להכרעה עתידית, שכן פרשת צוברי עוסקת בערב היחיד ולא בערב המוגן.
אי תחולת הגנות סעיפים 21 ו – 25 על הערב היחיד הממשכן
כאמור, ביחס לערב היחיד הממשכן, נפסק כי יחולו עליו כל הגנות פרק ב', למעט הגנות סעיפים 21 ו-25 לחוק הערבות שלא יחולו עליו.
בית המשפט הצביע על כך שמטרתו של סעיף 21(ב), הפוטר ערב יחיד מערבותו אם איננה קצובה בסכום, הינה להגן על אנשים שחתמו על הסכמי ערבות ומצאו את עצמם נאלצים לפרוע חובות בהיקפים עצומים, מבלי שהבינו את האסון הכלכלי שהם עשויים להמיט על עצמם במועד החתימה. אולם, מאחר וערבותו של הערב הממשכן מוגבלת מלכתחילה לשווי הנכס הממושכן, הגנה זו מאבדת מחשיבותה. לערב הממשכן אינטרס להגבלת סכום הערבות רק מקום בו סכום ההלוואה נמוך משווי הנכס הממושכן, אולם זהו אינטרס מצומצם הרבה יותר והוא איננו מספיק כדי להצדיק פגיעה באוטונומית הצדדים לעצב את החוזה כפי רצונם. המגבלה לפירעון הערבות רק המנכס הממושכן מגשימה ברמה מספקת את כוונת המחוקק לגדר את רמת הסיכון לה חשוף הערב, ואין מקום לדרוש גם את תיחום הערבות בסכום נקוב במסגרת חוזה הערבות, תוך הפטרת הערב מערבותו רק מחמת כך שהסכום האמור לא מצוין שם.
כפי שפורט לעיל, סעיף 25 מגביל את התוספות שרשאי הנושה להעמיס על קרן החוב כאשר מדובר בערב יחיד, ומגביל למשל את גובה הריבית בגין האיחור בפירעון ואת גובה ההוצאות המשפטיות שניתן לגבות מהערב. סעיף 21(א) קובע כי ערב יחיד ערב רק לסכום הקרן ולתוספות המפורטות בסעיף 25. בשל כך, בית המשפט התייחס לסעיף 25 כנלווה לסעיף 21, ולכן קבע שאם הדרישה כי סכום הערבות יהיה קצוב אינה חלה ביחס לערב ממשכן, גם הגבלת התוספות על הקרן אינה חלה לגביו, שכן כאמור גובה הסיכון שלו ברור מלכתחילה.
ביקורת
מחד, נימוקי בית המשפט ביחס לאי תחולת סעיף 21 על הערב הממשכן משכנעים, שכן ערבותו אכן מוגבלת בסכום מעצם טיבה וטבעה. אולם מאידך, החתימה על מסמך בו נקוב סכום קונקרטי, הגם שערב יחיד יכול לחתום כערב גם לסכום גבוה ללא כל מגבלה, ממחישה באופן ברור לערב את מידת הסיכון אותה הוא לוקח. אינני סבורה כי מי שממשכן את ביתו להבטחת חובו של אחר, כאשר החוב אינו מוגדר בסכום קונקרטי, אכן מבין בהכרח כי הוא עשוי לאבד את הבית כולו. לכן הגם שערבותו מוגבלת לנכס, אין הוא זוכה לטעמי להגנה אותה המחוקק ביקש להעניק לו, שכן עדיין אפשר שייאלץ לפרוע חוב עצום מבלי שהבין לאשורו את האסון הכלכלי שהוא עשוי להמיט על עצמו במועד החתימה.
בנוסף, אינני סבורה כי יש להתייחס להגנה הניתנת לערב בסעיף 25 כנלווית לזו הניתנת בסעיף 21. אמנם מטרתם הכללית של שני הסעיפים דומה – להגביל את גובה הסיכון של הערב. אולם, סעיף 25 לא נועד רק בכדי להמחיש לערב את הסיכון אותו הוא לוקח, אלא להגבילו בפועל. בדברי ההסבר להצעת חוק הערבות הוסבר התיקון, בין היתר, בכך שערבים שהוחתמו על ערבות לסכום מסוים מצאו בהמשך הדרך כי הוא תפח למימדים עצומים, לאור סעיף 4 לחוק שאינו מגביל את התוספות שרשאי הנושה להעמיס על קרן החוב ולגבות מהערב. לכן נקבע כי יש להגן על הערב היחיד באמצעות הגבלת אותן תוספות. אינני מוצאת כל הצדקה ליטול הגנה זאת מהערב היחיד הממשכן. טלו למשל מקרה בו אדם ערב לחובו של אחר, בסך של 100,000 ₪, באמצעות מישכון אחד מנכסיו ששוויו מיליון ₪. האם מוצדק לומר כי מאחר וקיים גבול עליון לסיכון אותו נטל על עצמו הערב הממשכן, אין הוא זכאי להגנת סעיף 25? האם העובדה כי הערבות נעשתה באמצעות מישכון נכס, יוצרת ציפייה שונה אצל ערב ממשכן וערב רגיל ביחס לתוספות אותן רשאי הנושה להעמיס על הקרן? אינני מוצאת כל סיבה להבחנה זאת, ויש לציין כי החרגת סעיף 25 מתחולה על הערב היחיד, לא זכתה לנימוק בפרשת צוברי, אלא כאמור בית המשפט התייחס לסעיף זה ולסעיף 21 כאל מיקשה אחת.
לאור אי תחולת סעיף 21 על הערב היחיד הממשכן, נדחתה טענת צוברי כי ערבותם בטלה, שכן הוחתמו על מסמכים שאינם קוצבים את סכום אחריותם. אולם, צוברי טענו בנוסף כי ערבותם בטלה שכן הבנק לא עמד בחובת הגילוי לערב היחיד באופן הפוטר אותם מערבותם.

ג.3 חובת הגילוי לערב היחיד הממשכן

מאחר ונקבע כי למעט סעיפים 21 ו – 25 ההגנות הניתנות בחוק לערב היחיד חלות על הערב הממשכן, הרי שחלים על ערבותם של צוברי סעיפים 22 ו-23 המתייחסים לחובת הגילוי. השופט מלצר קבע כי למרות שהסיכון בפניו עומד הערב הממשכן נמוך מזה שכרוך במתן ערבות רגילה בשל היותו מוגבל לשווי הנכס הממושכן, שניהם זקוקים באותה מידה לגילוי מלא ומקיף בנוגע לחיוב ולמשמעות ערבותם, וחובת הגילוי לערב הממשכן הינה נגזרת מחובת האמון שחב הבנק לערב זה. ההכרה בחובת האמון של הבנק כלפי הערב הינה הלכה מחייבת שאומצה על ידי בית המשפט העליון, בעיקר ביחס לערב ממשכן. כחלק מחובת הגילוי, סעיף 22(ב)(1) קובע כי על הנושה לגלות לערב את מעמדו – אם הוא ערב יחיד או מוגן , ואילו הסנקציה על אי גילוי זה קבועה בסעיף 23(א)(5) על פיו במקרה כזה פטור הערב מערבותו.
הבנק לא יידע את צוברי על מעמדם, על כך אין חולק. הבנק הסביר זאת בכך שהחתים את צוברי כלווה נוסף ולא כערב כמוסבר לעיל, הוא האמין בכך בתום לב, לכן לא יכול היה להודיע לצוברי כי מעמדם הינו של ערבים יחידים. הבנק הוסיף וטען כי את דרישות הגילוי המהותיות הוא קיים. צוברי טענו כי מחדל זה של הבנק פוטר אותם מערבותם. השופט מלצר קבע שמטרת הדרישה לגלות לערב את מעמדו הינה להגביר את מודעותם של הערבים היחידים והמוגנים למהות ערבותם, כדי למנוע מהם טעויות וכדי לאפשר להם להתעדכן במידה ויחול בעתיד שינוי חקיקה הנוגע להם. אולם, בשלב בו חתמו צוברי על מסמכי ההלוואה שררה חוסר וודאות בנוגע לדין החל על ערב ממשכן, ולא היה ידוע אם ניתן לראות בערב כזה ערב יחיד או מוגן. משכך, לא ניתן היה לצפות מהבנק בשלב זה שיודיע לצוברי על היותם בבחינת ערב יחיד. לכן קבע מלצר כי אין לפטור את צוברי מערבותם על יסוד פגם זה בלבד.
עם זאת, מלצר סבור כי הבנק נהג בחוסר תום לב כלפי צוברי מעצם סיווגם כלווה נוסף, וכן הפר את חובת הנאמנות והזהירות כלפיהם, כאשר לא גילה להם שוויתר ללווים (ג'רבי) על שיעבוד את ביתם כבטוחה נוספת להלוואה, למרות שכך הוצגו הדברים מלכתחילה. לכן מכוח עילות אלו החורגות לגישתו מחוק הערבות, יש לפטור את צוברי מערבותם. אולם, לאור האשם התורם של צוברי שלא קראו כנדרש את המסמכים עליהם הוחתמו, בהם ההתייחסות אליהם היתה כאל לווה נוסף ובהם לא הוזכר כלל שעבוד ביתם של ג'רבי בנוסף לשעבוד ביתם שלהם, הרי שיש לחלק במידה שווה את האחריות, כך שערבותם של צוברי תוגבל לחצי מסכום ההלוואה שלא הוחזרה.
הגם שהשופטים האחרים שישבו בדין הסכימו לתוצאה זו ולעיקרי הדברים, השופט רובינשטיין הביע הסתייגות מסוימת לניתוח שהוצג על ידי מלצר בסוגיה זו, אליה הצטרף השופט סולברג. רובינשטיין הדגיש את פערי הכוחות העצומים והאינהרנטיים בין הבנק ללקוח, את חוסר יכולתם של הלקוח ושל הערב להתמודד עם הבנק כשווים, ולכן סטנדרט ההתנהגות המוטל על הבנק מחמיר, וחובת הגילוי שלו רחבה וכוללת את החובה למסור את המידע הנדרש, להסבירו, ולוודא כי הערב הבין את ההסבר שניתן לו. כתוצאה מכך, אין מניעה בנסיבות מתאימות לקבוע כי הגם שהבנק בתום לב לא ידע כי המדובר בערב יחיד, לא תרפא עובדה זו את פגם אי הגילוי לערב שנמצא כאמור במעמד נחות מזה של הבנק בהתקשרות בין הצדדים, ואי עמידה בחובה זו תצדיק מתן פטור לערב מערבותו. התיקונים לחוק הערבות נועדו בין היתר בכדי לצמצם פער זה בין הצדדים, לכן יש לפרש את החוק בהתאם, כך שאין צורך להיזקק לעילות מחוץ לחוק הערבות בכדי להגיע לאותה התוצאה.

ד. סיכום

פרשת צוברי העלתה מספר נושאים חשובים לדיון בפני בית המשפט העליון. בחלקם נקבעה הלכה ברורה, ובחלקם הובעה עמדה ללא הכרעה חד משמעית. מפסק הדין עולה כי מעמדו של מי שחתם כלווה נוסף להלוואה, בעוד שאין לו אינטרס או זיקה להלוואה, יהיה במרבית המקרים כשל ערב, שכן בית המשפט יוצא מנקודת הנחה כי המדובר בפיקציה משפטית שנועדה לעקוף את הוראות חוק הערבות ולמנוע מאותם צדדי ג' את ההגנות הניתנות להם בחוק. עוד נפסק כי ערב ממשכן העומד בקריטריונים הנדרשים ייחשב כערב יחיד וככזה יהא זכאי ליהנות מהגנות פרק ב' לחוק הערבות, למעט מהגנות סעיפים 21 ו-25 שאינן חלות עליו. בית המשפט קבע כי אין סיבה שלא להתייחס לערב ממשכן העומד בקריטריונים להיותו ערב מוגן ליהנות ממעמד זה, אך ביחס לערב המוגן לא נקבעה הלכה חד משמעית ולא נבחנו קונקרטית ההגנות המיוחדות רק לערב המוגן, בכדי לקבוע אם יש להחיל שינויים כלשהם ביחס להחלתן על הערב הממשכן.
הבהרת המצב המשפטי עד תומו הינה אינטרס חשוב של הבנקים, גם כאשר הם חולקים על ההכרעה, שכן היא מאפשרת להם לכלכל צעדיהם בהתאם. מצב משפטי מעורפל יוצר חוסר וודאות אצל הבנקים ביחס לאופן הפעולה הנדרש מהם, ומעמיד את פעולותיהם שוב ושוב לביקורתם של בתי המשפט בערכאות הנמוכות יותר, מבלי שניתן לצפות כיצד תהא ההכרעה במקרים השונים. פרשת צוברי תרמה להבהרת המצב המשפטי, אם כי טרם נאמרה המילה האחרונה בחלק מהנושאים שנדונו בפרשה זו.